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 Le contrat nouvelles embauches est-il une bombe retardement ?

         
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: 19/01/2008

: Le contrat nouvelles embauches est-il une bombe retardement ?    12, 2008 5:27 pm

Le contrat nouvelles embauches est-il une bombe retardement ?


A propos de la double requalification d'un contrat de travail.

Une rcente dcision du Conseil de Prud'hommes de PERPIGNAN (17 jan. 2008 - RG n 07/0206) illustre les potentiels effets retardement attachs la rupture des contrats "nouvelles embauches" pendant la priode dite de "consolidation de l'emploi".

En l'occurrence, une situation que l'employeur pensait rgle, puisqu'il avait mis fin un contrat "nouvelles embauches" la fin de l't 2006, a t spectaculairement remise en cause la suite d'une contestations porte par le salari concern devant la juridiction prud'homale.

C'est qu'en effet, l'issue de cette procdure, le contrat "nouvelles embauches" temps partiel qui avait t sign par les parties a fait l'objet d'une double requalification, le dispositif "nouvelles embauches" tant cart par le Conseil de Prud'hommes car non conforme la convention OIT n158 du 16 mars 1989, et l'horaire de travail tant requalifi temps complet

O l'on voit, en ces temps de prtendu simplification du droit, que quand on chasse les citoyens des prtoires par la porte, ils y reviennent par la fentre.
Nouvelle condamnation du Contrat "nouvelles embauches" par une juridiction prud'homale.

Aujourd'hui, il semble acquis que les jurisprudences inities par le Conseil de Prud'hommes de LONGJUMEAU et la Cour d'Appel de PARIS (6 juillet 2007 - RG n 06/06992), commentes ailleurs sur ce site, ont ouvert une brche irrmdiable dans le dispositif "nouvelles embauches" dcoulant de l'ordonnance n 2005-893 du 2 aot 2005 et le dcret n 2005-894 du mme jour, que l'on peut dsormais qualifier de Titanic des lois sociales.

Le contrat "nouvelles embauches" se prsentait sous la forme d'un contrat de travail dure indtermine d'une nature un peu particulire, puisque l'alina 2 de l'article 2 de l'ordonnance prcite le faisait chapper titre provisoire (pour une dure de 2 ans) aux dispositions des articles L. 122-4 L. 122-11, L. 122-13 L. 122-14-14 et L. 321-1 L. 321-17 du code du travail (voir le dossier d'actualit sur le CNE).

Durant cette priode de 2 ans dite de "consolidation d'emploi", l'employeur avait ainsi la possibilit de mettre un terme au contrat de travail de manire simplifie et sans courir le risque - pensait-on au moment de son laboration - d'un contentieux prud'homal.

L'on sait aujourd'hui que l'laboration de ce dispositif n'avait pas pris en compte la signature par la France de la Convention n158 de l'Organisation Internationale du Travail, relative au licenciement.

Cette convention internationale, entre en vigueur en France le 16 mars 1990 est directement applicable par les juridictions franaise qui doivent faire primer ses termes sur ceux d'une rgle interne qui leur serait contraire (Cass. CH Mixte 24 mai 1975, Jacques Vabre, Bull ch. Mixte n 4 - principe appliqu concernant les Conventions OIT par Cass. Soc, 29 mars 2006 : Bull V, n131).

Il convient galement de rappeler que l'article 55 de la Constitution consacre la rgle : "Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par l'autre partie.".

Or, la Convention n158 de l'O.I.T, adopte le 22 juin 1982, dispose notamment :

"Article 4
Un travailleur ne devra pas tre licenci sans qu'il existe un motif valable de licenciement li l'aptitude ou la conduite du travailleur ou fond sur les ncessits du fonctionnement de l'entreprise, de l'tablissement ou du service. (...)"

En droit franais, la prvision du "motif valable" par la Convention internationale correspond au principe selon lequel le licenciement doit reposer sur un motif rel et srieux, dont la dfinition et l'apprciation est soumise la juridiction prud'homale.

Or, l'ordonnance n 2005-893 exclut pendant la priode de deux ans de "consolidation d'emploi" l'obligation pour l'employeur d'avoir motiver la rupture.

Ce faisant, c'est une inversion de la charge de la preuve qu'aboutit le dispositif du contrat nouvelle embauche, dans la mesure o la contestation ne porte plus sur la justification du motif rel et srieux qui incombe l'employeur, mais sur la dmonstration du caractre abusif de la rupture par le salari.

"Article 7
Un travailleur ne devra pas tre licenci pour des motifs lis sa conduite ou son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilit de se dfendre contre les allgations formules, moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilit."

"Article 8
1. Un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement injustifie aura le droit de recourir contre cette mesure devant un organisme impartial tel qu'un tribunal, un tribunal du travail, une commission d'arbitrage ou un arbitre.

2. Dans les cas o le licenciement aura t autoris par une autorit comptente, l'application du paragraphe 1 du prsent article pourra tre adapte en consquence conformment la lgislation et la pratique nationales.

3. Un travailleur pourra tre considr comme ayant renonc exercer son droit de recourir contre le licenciement s'il ne l'a pas fait dans un dlai raisonnable."
Or, le rgime juridique du contrat nouvel embauche supprimait pendant une dure de deux ans la procdure pralable au licenciement, en contradiction totale avec le principe dgag par la Convention internationale.

"Article 9
1. Les organismes mentionns l'article 8 de la prsente convention devront tre habilits examiner les motifs invoqus pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et dcider si le licenciement tait justifi.

2. Afin que le salari n'ait pas supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'tait pas justifi, les mthodes d'application mentionnes l'article 1 de la prsente convention devront prvoir l'une ou l'autre ou les deux possibilits suivantes:

a) la charge de prouver l'existence d'un motif valable de licenciement tel que dfini l'article 4 de la prsente convention devra incomber l'employeur;

b) les organismes mentionns l'article 8 de la prsente convention devront tre habilits former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des lments de preuve fournis par les parties et selon des procdures conformes la lgislation et la pratique nationales.

3. En cas de licenciement motiv par les ncessits du fonctionnement de l'entreprise, de l'tablissement ou du service, les organismes mentionns l'article 8 de la prsente convention devront tre habilits dterminer si le licenciement est intervenu vritablement pour ces motifs, tant entendu que l'tendue de leurs pouvoirs ventuels pour dcider si ces motifs sont suffisants pour justifier ce licenciement sera dfinie par les mthodes d'application mentionnes l'article 1 de la prsente convention."

En supprimant l'obligation de motivation de la rupture, le dispositif juridique du contrat "nouvelles embauche" mettait un obstacle au contrle juridictionnel du licenciement.

En effet, en cas de rupture du CNE l'employeur n'avait pas motiver la rupture, le seul contrle juridictionnel envisag dans l'ordonnance tant de vrifier que cette rupture ne prsentait pas un caractre abusif, ce qui n'impliquait pas ncessairement la dmonstration d'une justification du licenciement.

C'est en considration de ces lments que le conseil de prud'hommes a jug que le dispositif "nouvelles embauches" n'tait pas conforme la Convention n158 de l'O.I.T, et en a donc exclu l'application au contrat de travail qui tait soumis son apprciation.

Le contrat, ds lors, ne pouvait tre qualifi que de contrat dure indtermine de droit commun, avec la consquence inluctable que la cessation du contrat au moyen d'une simple lettre, mme recommande, mais ne comportant aucun motif au licenciement, devait tre dclare imputable l'employeur, et donc tre assimile un licenciement sans cause relle et srieuse.

Ds lors, l'employeur a t condamn au paiement d'une indemnit pour non respect de la procdure de licenciement, ainsi qu' une indemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse.
La requalification du contrat temps partiel en contrat temps plein.

Il rsulte des dispositions de l'article L. 212- 4 du Code du travail que "le contrat de travail des salaris temps partiel est un contrat crit. Il mentionne la qualification du salari, les lments de la rmunration, la dure hebdomadaire ou, le cas chant mensuelle prvue, et, sauf pour les salaris des associations d'aide domicile, la rpartition de la dure du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il dfinit en outre les cas dans lesquels une modification ventuelle de cette rpartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification".

L'exigence d'information du salari de la rpartition de l'horaire temps partiel sur les jours de la semaine ou les semaines du mois s'explique par le fait que le salari temps partiel doit pouvoir tre en mesure d'apprcier le temps durant lequel il est au service de l'employeur, distinguer du temps dont il peut librement disposer.

Les difficults suscites par les "temps partiels subis", dans lesquels la rpartition des heures n'est pas faite avec suffisamment de prcision, ont rcemment t illustres par les mouvements de grve dans le secteur de la grande distribution, notamment pour les postes d'agent de caisse (mme si en l'occurrence il s'agit le plus souvent de vritables contrat temps partiel).

Or, la Cour de Cassation considre qu' dfaut pour un contrat de travail de mentionner cette rpartition, l'allgation d'un emploi temps partiel n'est pas fonde et le contrat de travail doit tre rput comme ayant t conclu pour un temps complet, selon l'horaire lgal.

Il s'agit certes d'une prsomption simple, mais il appartient alors l'employeur de faire la preuve que le travail s'effectuait au titre d'un contrat temps partiel.

Au cas d'espce, cette preuve n'tait pas rapporte par l'employeur, et le conseil de prud'hommes de Perpignan, faisant application de la prsomption lgale d'emploi temps plein, a logiquement procd la rgularisation du salaire sur la base d'un temps plein.
Conclusion

La dcision du conseil de prud'hommes de Perpignan, si elle s'inscrit dans une mouvance jurisprudentielle apparemment inluctable ne peut qu'interpeller tout praticien du licenciement.

Plus que jamais, la prudence impose de tenir les contrats "nouvelles embauches" pour des C.D.I de droit commun en puissance, et de n'envisager la cessation du contrat que sous l'aspect habituel d'un licenciement (pour cause relle et srieuse, disciplinaire ou pour motif conomique), en suivant la procdure approprie.

Reste une question pose la jurisprudence : le salari embauch au titre d'un contrat "nouvelles embauches" disposant seul, selon nous, du droit de demander la requalification ( l'instar de ce qui est jug en matire de demande de requalification d'un C.D.D en C.D.I) pourrait-il limiter ses griefs aux seules dispositions du contrat "nouvelles embauches" relatives la possibilit de rupture sans motivation ?

Pourrait-il ainsi cumuler les indemnits de ruptures propres au C.D.I de droit commun avec l'indemnit spciale de 8 % prvu par l'article 2-3 de l'ordonnance instituant le contrat "nouvelles embauches" ?

David DUPETIT, Avocat
    
http://www.tahalabidi-avocat.fr.gd
 
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