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 L'infraction de corruption: étude comparative entre le droit français et le droit tunisien

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L'infraction de corruption: étude comparative entre le droit français et le droit tunisien
par Mohamed Zied El Air
Université des sciences sociales Toulouse 1

INTRODUCTION


La corruption constitue un mal endémique dont on relève les manifestations à toutes les époques et dans tous les pays du monde. Elle existe quel que soit le niveau économique des pays et quel que soit le régime politique ou le niveau de rémunération des fonctionnaires. Il est donc inadmissible de penser que la corruption est seulement le problème des pays pauvres et que les pays riches y échappent. Il s'agit, en effet, d'un phénomène dont l'ampleur et le développement constituent une cause légitime d'inquiétude pour les Etats vu son coût économique et social et ses atteintes aux principes de la démocratie.

Toutefois, ce phénomène de corruption devance les législateurs puisqu'il revêt des formes tellement diverses qui rendent son appréhension difficile. De plus, les poursuites diligentées sur ce genre d'affaires révèlent souvent l'existence de véritables réseaux mafieux permettant la dissimulation des faits de corruption. En effet, La mondialisation récente de l'économie et le développement anarchique des pays du tiers monde ont ouvert de nouveaux domaines aux manoeuvres corruptrices, notamment en matière de travaux publics, d'exploitation des matières premières et de fourniture d'armements militaires.

Cette « incapacité » des législateurs d'encadrer juridiquement s'explique aussi par le fait que la corruption ne constitue pas jusqu'à maintenant, aux yeux des citoyens, une menace suffisamment grave contre la vie puisqu'elle ne lèse que des intérêts impersonnels. D'un autre coté, le coût élevé que représenteraient la poursuite et la sanction des faits de corruption contribue à ne pas inciter les pouvoirs publics à s'investir pleinement dans la lutte contre la corruption.

On peut se demander ainsi, face à cette situation, si les législateurs ont pu cerner cette évolution et si les textes en vigueur permettent de lutter efficacement contre la corruption ?

Avant de répondre à cette question, il convient de définir au préalable la notion de corruption, (I) de retracer l'historique de cette infraction notamment dans le droit français et le droit tunisien, (II) de dégager l'intérêt de l'étude de cette question (III).

I- La définition de la notion de corruption :

Ouvrons d'abord un dictionnaire, par exemple le petit Larousse, et nous observons que le mot « corruption » possède trois sens. A savoir : 1) Pourrissement ; 2) Fait d'être corrompu, dépravé ou perverti ; 3) Action de corrompre quelqu'un en le soudoyant pour qu'il agisse contre son devoir ; fait d'être corrompu. Signalons que le mot français « corruption » vient du mot latin « corruptio » qui signifie altération, séduction ou tentative de débauche. Ce mot dérivant du verbe « corrumpo, corrumpere » qui a les sens suivant : 1) détruire, anéantir ; 2) Gâter, détériorer, physiquement ou moralement. Ainsi, la corruption apparaît comme « un germe de mort, physique ou moral1(*) ».

Dans le langage courant ainsi que dans la terminologie juridique, la corruption est l'agissement par lequel une personne investie d'une fonction déterminée, publique ou privée, sollicite ou accepte un don, une offre ou une promesse en vue d'accomplir, retarder ou omettre d'accomplir un acte entrant, d'une manière directe ou indirecte, dans le cadre de ses fonctions. Selon d'autres, il s'agit d'une violation, commise par le coupable, des devoirs de sa charge, en d'autres termes ; une sorte d'abus de confiance2(*).

Cette définition n'a pas suffi à éviter certaines difficultés qui peuvent apparaître quand il faut distinguer la corruption de certaines infractions contre les particuliers qui supposent, comme elle, une certaine pression morale ou une fraude à titre d'exemple le chantage ou l'escroquerie. Ou même lorsqu'on ne veut pas la confondre avec des agissements relevant du groupe d'infractions contre l'administration publique comme la concussion ou le trafic d'influence. Il apparaît donc nécessaire de tracer les frontières qui séparent la corruption d'infractions différentes.

Il importe d'abord de bien distinguer la corruption de l'escroquerie. Cette dernière suppose, dans la législation française ainsi que tunisienne, que le coupable a fait usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité ou qu'il a employé des manoeuvres frauduleuses, de façon à tromper la victime et à la déterminer à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. On remarque que contrairement à la corruption, le coupable ne possède pas la qualité de fonctionnaire dont il se prévaut faussement, ni le pouvoir d'agir qu'il allègue ; il ne peut donc pas trafiquer d'une fonction à laquelle il est en réalité étranger.

Ce critère de distinction ne permet pas d'éviter d'une manière absolue la confusion entre les deux infractions. Prenant l'exemple d'une sollicitation, émanant d'un fonctionnaire, qui s'accompagne d'une véritable mise en scène tel qu'il est le cas dans de nombreuses situations d'escroquerie. Quelle serait la qualification retenue ?

Dans cette hypothèse, il s'agit d'un cumul réel d'infractions, et les faits doivent être retenus sous leur expression pénale la plus élevée3(*), celle de corruption.

S'agissant ensuite du chantage, cette infraction suppose la menace de révélations ou l'imputation de faits de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la réputation de la victime4(*). Or certains actes accomplis par des fonctionnaires sont révélateurs de faits qui peuvent ruiner la réputation de la personne qu'ils visent ; par exemple les procès-verbaux ou les rapports de police constatant des infractions. Ainsi un fonctionnaire de police peut se faire payer pour ne pas dresser un procès-verbal dans lequel il constate une infraction : quelle serait la qualification retenue à ce niveau, la corruption ou le chantage ?

Pour certains, la solution consiste à distinguer selon que l'acte entrait ou non dans les attributions du coupable. Si la réponse est par la positive, nul doute qu'on doive relever une corruption. Si la réponse est par la négative, par exemple le fonctionnaire de police prétendait constater une infraction imaginaire, on ne peut plus parler d'acte de la fonction et c'est la qualification d chantage qui doit être retenue.

Ce critère de distinction n'est pas toujours fiable, surtout dans les systèmes juridiques qui considèrent la contrainte comme étant un moyen générateur de la corruption, à titre d'exemple ; le droit tunisien5(*).


S'agissant enfin des infractions contre l'administration publique, on trouve la concussion et le trafic d'influence. Concernant la concussion6(*), cette dernière partage avec la corruption le même fondement juridique puisqu'il s'agit de l'interdiction faite aux représentants de collectivités publiques de tirer profit personnel des pouvoirs dont ils sont investis. Toutefois il existe un critère de distinction entre les deux infractions qui réside dans le titre auquel le fonctionnaire reçoit la rémunération délictueuse. Ainsi, si il reçoit ou sollicite une rémunération comme le prix d'un acte qu'il s'engage à accomplir, retarder ou à ne pas accomplir et qui relève de sa fonction, il commet une infraction de corruption. Si au contraire le coupable a reçu des dons comme une chose prétendument due à titre d'impôt, il y a concussion7(*). En d'autres termes ; dans la concussion, le fonctionnaire est l'auteur de l'infraction et le particulier sa victime. Dans la corruption, corrupteur et corrompu sont tous deux coupables.

En ce qui concerne le trafic d'influence8(*), les liens entre cette infraction et la corruption sont étroits. En effet, ils ont presque les mêmes éléments constitutifs sauf que le but des deux infractions est différent. Dans la corruption, le fonctionnaire accepte les dons en vue d'accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de la fonction ou un acte facilité par celle-ci, alors que dans le trafic d'influence le but des manoeuvres délictueuses consiste essentiellement en ce que la personne coupable abuse de son influence, réelle ou supposée, en vue d'obtenir au profit de l'interlocuteur certaines faveurs, et cela auprès d'autorités sur lesquelles doit s'exercer l'influence dont il est trafiqué9(*).

Les frontières, qui séparent la corruption d'infractions voisines, ainsi tracées, il convient donc de rappeler l'historique de cette infraction.

II- L'historique de l'infraction de corruption :

L'histoire révèle que la corruption est un vieux fléau qui existait depuis les anciennes civilisations. Dans le très ancien droit romain, la corruption et la concussion ont été confondues et elles étaient englobées dans une même et unique répression sévère. En effet, elles étaient tenues pour des crimes si graves, surtout s'ils étaient le fait de magistrats. Ces derniers pourraient encourir jusqu'à la peine de mort10(*). De plus à l'époque de Jules césar, le coupable était puni d'une amende du quadruple des choses reçues11(*).

La société islamique a connu le délit de corruption, ce qui a entraîné la définition de cette infraction, la détermination de ses conditions ainsi que les peines applicables. Dans ce sens, l'Imam El Ghazali l'a défini comme « la dépense de l'argent dans le but d'un acte interdit ou d'un devoir défini » et il ajoute « elle est ce que les gens sont obligés de donner comme argent, dons, services et biens sous formes de cadeaux avec bienveillance ou flatterie en sollicitant des faveurs pour devenir partial. Ce qui signifie rendre l'illicite licite et le licite illicite. Ainsi, la corruption peut survenir à propos d'un devoir à accomplir ou à éviter et s'opère soit par la contrainte, soit par complicité ou par un accord mutuel entre le corrupteur et le corrompu pour la réalisation de leurs intérêts personnels contraires aux intérêts de la collectivité ».

Les jurisconsultes de la religion musulmane étaient unanimes pour condamner la corruption, le corrupteur, le corrompu et l'intermédiaire qui intervenait entre les deux. Ils s'appuyaient pour la condamnation de la corruption sur des arguments issus de la tradition ou fondés sur la raison.

Le Coran affirme : « ne dissipez point vos richesses en dépenses inutiles entre vous, ne les portez pas non plus aux juges dans le but de consumer injustement le bien d'autrui 12(*)». Certains exégètes se sont appuyés dans la condamnation de la corruption sur cette citation du Coran : « ils prêtent évidemment l'oreille aux mensonges, ils recherchent les mets défendus13(*) ». Par les « mets défendus » il faut entendre la corruption ou toute acquisition prohibée.

Dans la tradition ( Le Hadith) le prophète déclare : « Malédiction de Dieu sur le corrupteur et le corrompu dans le jugement » et dans une autre version « malédiction de Dieu sur le corrupteur, le corrompu et l'intermédiaire qui intervient entre les deux ».

On raconte que « Amor Ibn Abdelaziz14(*) » avait refusé un cadeau proposé dans une occasion et lorsqu'on lui disait que le prophète l'acceptait, il répondait : « C'était un cadeau pour lui et une corruption pour nous, parce qu'on voulait se rapprochait de sa prophétie non pour son autorité. Or pour notre cas, on se rapprochait de nous pour notre autorité ».

Amor Ibn Khattab15(*) a écrit à ses gouverneurs « gardez-vous des cadeaux offerts ; c'est de la corruption ».

La jurisprudence musulmane a défini les éléments fondamentaux sur lesquels s'appuient ce délit. Tout d'abord, le coupable devait être investi du pouvoir de diriger les affaires des musulmans, de plus la corruption devait avoir pour but l'accomplissement d'un service. Enfin elle insistait sur l'existence nécessaire de l'intention coupable chez le corrupteur, en d'autres termes, ce dernier devait être pleinement conscient qu'il faisait une offre, qui devait être acceptée par le corrompu, dans l'intention de corrompre. Ainsi si l'intention coupable faisait défaut, il n'y aurait point de délit.

En France, le concept juridique de corruption n'est vraiment devenu autonome qu'à partir du Code pénal de 1971, étant auparavant confondu avec la concussion. Ce code avait prévu des peines sévères allant jusqu'à la peine capitale de l'époque, à savoir ; la peine de mort16(*).

Le Code pénal de 1810 a suivi l'exemple du législateur révolutionnaire en maintenant la distinction entre la corruption et la concussion. Cependant, dans ses dispositions primitives, il punissait de la peine criminelle du carcan et d'une amende tout fonctionnaire public ayant commis des faits de corruption.

Une importante évolution s'est produite depuis 1863, des lois successives ont profondément affecté les articles de l'ancien Code pénal relatifs à la corruption17(*). Cette évolution traduit un double courant de la politique criminelle française.

D'une part, il y a eu une extension de progressive de la répression due à l'élargissement des incriminations de corruption quant aux personnes visées et quant aux actes de la fonction dont trafiquent ces personnes. Ceci s'explique par l'énorme accroissement des modes d'intervention de la puissance publique dans la vie contemporaine ainsi que le bouleversement des situations économiques dû aux deux guerres mondiales18(*).

D'une autre part, il y a eu, suite à la loi du 16 mars 1943, une correctionnalisation de l'infraction de corruption puisqu'un emprisonnement de dix ans s'est substitué à la dégradation civique.

Sachant que les dispositions de droit commun, relatives à la corruption, étaient groupées dans l'ancien Code pénal en un ensemble unique, formé des articles 177 à 182. Ce bloc de textes a été décomposé par le législateur en plusieurs morceaux distincts suite à l'apparition du Nouveau Code pénal en 1992. L'un d'eux, concernant la corruption des salariés des entreprises privées, a été déplacé dans le Code du travail où il figure sous le nouvel article L. 152-6. Les autres groupes ont été dispersés dans le nouveau Code pénal. On trouve dans l'article 432-11 l'incrimination de la corruption passive commise par des personnes exerçant une fonction publique. L'article 433-1 est relatif, quant à lui, à la répression de la corruption active commise par des particuliers. L'article 434-9 est consacré, lui, à la corruption, passive et active, des magistrats et autres personnes intervenant dans l'exercice des fonctions juridictionnelles. Une dernière variété de corruption, visée par l'article 441-8, concerne les personnes qui, dans l'exercice de leur profession, établissent des attestations ou des certificats faisant état de faits matériellement faux. Les autres ont leur place dans des codes différents, par exemple la corruption en matière d'élection, de douanes etc....

En Tunisie, le Code pénal tunisien de 1913 prévoit la corruption dans la deuxième section du troisième chapitre du deuxième livre. Ce chapitre est consacré aux infractions commises par les fonctionnaires publics ou assimilés dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions, on y trouve la corruption, la concussion, les détournements commis par les dépositaires publics et l'abus d'autorité.

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Les dispositions relatives à la corruption sont prévues par les articles 83 à 94 CPT. Ces dispositions ont été modifiées à deux reprises par le législateur. Une première réforme de 1989, ayant une portée générale, a supprimé la peine de travaux forcés de tout le Code pénal et plus précisément des articles 88 et 89 CPT relatifs à la corruption de magistrats. La deuxième réforme est intervenue en 1998 suite à la loi numéro 33-1998 du 23 mai 1998 relative à la lutte contre la corruption19(*). C'est la première réforme consacrée exclusivement à la corruption depuis la promulgation du Code pénal en 1913.

Cette réforme avait deux objectifs, d'un coté, elle a élargi les incriminations puisqu'elles étaient limitées auparavant aux fonctionnaires publics et aux magistrats. D'un autre coté, elle a aggravé les peines applicables en cas de corruption. Ces modifications s'expliquent par le nécessaire modernisation du droit pénal tunisien en matière de corruption et par les exigences de la protection de la fonction publique.

A noter que le droit pénal tunisien ainsi que le droit pénal français, malgré les réformes successives, n'ont pas rompu avec le droit antérieur puisqu'ils ont maintenu la distinction classique entre corruption active et corruption passive. La corruption passive est celle vue du coté du corrompu : c'est l'acte par lequel celui-ci accepte ou sollicite un don ou une promesse pour accomplir un acte de la fonction ou facilité par elle. Quant à la corruption active vue du coté du corrupteur ; c'est l'acte par lequel celui-ci obtient ou tente d'obtenir de la personne visée un acte de sa fonction ou facilité par elle. Pourquoi cette dualité ?

Il faut rappeler à ce niveau qu'il existe trois systèmes possibles pour la répression de la corruption. On peut d'abord considérer que, du corrupteur et du fonctionnaire corrompu, le plus coupable des deux est le second qui méconnaît volontairement ses devoirs de fidélité et de probité. Ainsi, le corrompu doit être considéré comme l'auteur de l'infraction, le corrupteur n'étant que son complice. L'inconvénient est ici en cas de tentative de complicité, le corrupteur échappe à la répression puisque dans les deux législations la tentative de complicité est impunissable; c'est la rançon de l'emprunt de criminalité20(*). Le deuxième système considère le corrupteur et le corrompu comme coauteurs de la même infraction. Dans ce système21(*) l'infraction serait pleinement réalisée lorsque l'accord est conclu entre les deux coauteurs, on peut aussi retarder la commission de l'infraction jusqu'au moment de l'accomplissement de l'acte de la fonction. Toutefois ce système demeure critiquable et on peut lui reprocher de ne pas distinguer suffisamment entre l'un et l'autre des personnages, le corrompu étant généralement plus blâmable que le corrupteur. Pour éviter les inconvénients des deux premiers systèmes, on a fait appel à un troisième système qui fait de la corruption un complexe de deux infractions distinctes : la corruption active imputable au corrupteur et la corruption passive imputable au corrompu. C'est ce dernier système qui a été admis par plusieurs législations à titre d'exemple ; le droit français, tunisien et allemand.

III-L'intérêt de l'étude :

En France, au cours des dernières années, sont apparues des affaires scandaleuses qui ont secoué l'opinion publique et dans lesquelles se trouvaient mêlés, des chefs d'entreprises, des hommes d'affaires, des fonctionnaires appartenant à diverses administrations de l'État ou des collectivités publiques, et aussi des hommes politiques de tous niveaux, y compris des ministres en exercice et des personnages placés très haut dans la hiérarchie de la République22(*). En effet, Il n'est pas de jour où la presse ne fasse état d'affaires de corruption imputées à ces hauts placés, de plus, la gravité du mal est telle que toute la « classe politique » est devenue suspecte aux yeux du public23(*).

En Tunisie, la corruption est à la fois connue et statistiquement négligeable quant au nombre de procédures traitées par la justice. En effet, la jurisprudence des tribunaux répressifs tunisiens est restée muette sur plusieurs interrogations de la doctrine. Cette dernière a élaboré, forte malheureusement, peu de travaux relatifs à la question. Quant au législateur tunisien, faut-il rappeler qu'il n'est intervenu qu'à une seule reprise pour modifier les textes répressifs relatifs à la corruption depuis la promulgation du Code pénal en 1913 ? Ainsi, il serait utile d'étudier le droit tunisien à la lumière du droit français qui est alimenté par une jurisprudence assez dense et par un travail doctrinal intense en matière de corruption.

Signalons enfin que La corruption ne sévit pas seulement à l'intérieur des frontières nationales : elle affecte aussi très gravement le commerce international et met en cause des agents publics étrangers. On parle désormais de la corruption internationale qui a entraîné la mise en place de moyens juridiques propres à faciliter la lutte contre les manoeuvres corruptrices tant au niveau mondial que sur le plan européen.

A l'échelle mondiale, l'Organisation des Nations Unies a lancé un programme global de lutte contre la corruption pour inciter les gouvernements des États membres à mettre sur pied des moyens coordonnés d'action et à échanger toutes informations utiles24(*).

A l'échelle européenne et plus précisément au niveau de l'Union européenne deux conventions ont été signées à Bruxelles afin de lutter efficacement contre la corruption. Une première convention du 26 juillet 199525(*) incite les États membres à punir le blanchiment des capitaux provenant des fraudes ou de la corruption. La deuxième convention est du 26 mai 199726(*) oblige les États de l'Union européenne à incriminer la corruption, qu'elle porte ou non atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes.

On remarque ainsi qu'il y a une volonté commune tendant à l'harmonisation et l'unification des législations à l'échelle internationale afin de permettre de cerner le phénomène de corruption. Le droit français et le droit tunisien tendent, notamment suite aux réformes citées précédemment, à réaliser ces objectifs. En effet, l'étude comparée de ces deux législations nous a donné des renseignements fructueux sur l'infraction de corruption par les rapprochements qu'elle provoque comme par les oppositions qu'elle souligne. Elle a suscité également notre réflexion et nous a permis de découvrir des aspects nouveaux, des constantes et des tendances qui seraient sans doute imperceptibles à des observations isolées.

Ainsi, l'emploi de la méthode comparative peut nous donner l'ambition, au-delà des différences qui distinguent les deux pays, de dégager les traits communs aux deux législations. Pour la mise en relief de ces traits communs, nous avons limité notre étude, vu le nombre important des textes répressifs en la matière, à la corruption passive et active des personnes exerçant une fonction publique ainsi que les magistrats. D'autres catégories de personnes pouvant être poursuivies pour des faits de corruption ont été, pour des besoins de clarté et de précision, traitées dans le cadre de ce travail.

Signalons enfin que, le but essentiel de ce travail est de contribuer autant que possible à réaliser une synthèse de l'infraction de corruption dans les deux législations afin de déterminer les points de convergence et de divergence existant dans les deux droits. Ainsi, la comparaison portera sur l'incrimination (Titre1) et sur la répression (Titre 2)
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[PREMIERE PARTIE: COMPARAISON RELATIVE À L'INCRIMINATION

Nous trouvons aussi bien dans la législation tunisienne que la législation française les mêmes éléments constitutifs, il faut citer d'abord la qualité de la personne corrompue (Chapitre1) qui constitue une condition préalable pour la constitution de l'infraction de corruption. Cette qualité est prévue par un article distinct dans le Code pénal tunisien, alors qu'elle est prévue par plusieurs articles du Code pénal français. Vient ensuite l'ensemble des moyens qui révèlent la corruption et qui sont de nature à lui donner corps (Chapitre 2). Ce sont, en effet, les éléments matériels de l'infraction.

Signalons que l'élément intentionnel n'a pas été prévu par les deux législateurs dans les textes relatifs à la corruption, d'ailleurs ils n'ont pas à le mentionner puisqu'il résulte de deux dispositions générales. La première est celle qui est prévue par l'article 121-3 CPF, selon lequel « il n'y a point de crime ou délit sans l'intention de le commettre ». La deuxième est prévue par le Code pénal tunisien et plus précisément par l'article 37 CPT selon lequel « nul ne peut être puni que pour un fait accompli intentionnellement ». Il s'agit, dans ces deux articles, de l'intention frauduleuse qui, ici n'a pas d'existence autonome, car elle est contenue implicitement dans la combinaison des autres éléments.

CHAPITRE 1: LA QUALITE DU COUPABLE
Dans les deux législations le corrompu doit être revêtu d'une qualité officielle. Il s'agit d'abord, des personnes exerçant une fonction publique (Section1). Vient ensuite d'autres personnes (Section2), pouvant être poursuivies pour des faits de corruption, qui sont réprimées par des textes spéciaux, par exemple les salariés.

SECTION 1: UNE PERSONNE EXERÇANT UNE FONCTION PUBLIQUE

En France, les coupables du délit de corruption passive étaient désignés par l'article 177 ACPF qui donnait une énumération que les réformes successives du texte avaient progressivement enrichi. Initialement cet article visait seulement la corruption des fonctionnaires de l'ordre administratif ou judiciaire agents et préposés des administrations publiques, c'est ce qui a poussé les tribunaux à recourir à des définitions souples et extensives qui ont entraîné les critiques d'une doctrine attachée à la lettre du texte pénal.

Les tribunaux répressifs français ont ainsi englobé dans la catégorie de fonctionnaires, les agents et préposés des administrations publiques ainsi que tous les membres de l'administration, quelle que soit leur place dans la hiérarchie, dés lors qu'ils exerçaient, sous l'impulsion et la surveillance de leurs supérieurs, des attributions de l'ordre administratif ou judiciaire. On a donc pu appliquer les articles 177 et suivant à tous les représentants de la hiérarchie administrative, depuis le ministre jusqu'aux titulaires des postes les moins élevés27(*). Les efforts de la jurisprudence ont été renforcés par le législateur qui a procédé à l'extension de la liste des personnes susceptibles d'être corrompues par étapes successives.

Le premier texte qui est venu compléter l'incrimination à l'égard des fonctionnaires est celui de la loi du 13 mai 1863. Il a ajouté aux administrateurs et juges, les arbitres et les experts. En effet, l'arbitre est un véritable juge. L'expert, quant à lui, prépare la décision judiciaire par l'opinion qu'il exprime dans ses rapports. Le recours considérable à l'arbitrage et le développement de l'expertise rendaient nécessaires ces dispositions nouvelles.

Ensuite, l'extension a été faite aux médecins par la loi du 9 mars 1928 puis aux chirurgiens, sages-femmes par l'ordonnance du 8 février 1945. Ceci s'explique par le rôle croissant des professions médicales en matière sociale.28(*)

Enfin, et surtout la loi du 16 mars 1943 qui a ajouté les agents et préposés des administrations placées sous le contrôle de la puissance publique et les citoyens chargés d'un ministère de service public. Et la loi du 8 février 1945 qui a ajouté les personnes investies d'un mandat électif. Ainsi, on distingue à la lumière de ses solutions jurisprudentielles et législatives trois hypothèses sous l'empire de l'ancien Code pénal français.

- les personnes investies d `un mandat électif :

Comme le précise la jurisprudence, les personnes visées sont notamment les membres du parlement, des conseillers généraux ou des conseillers municipaux.

- les fonctionnaires de l'ordre administratif et judiciaire, agents et préposés des administrations publiques :

Sont visés, à ce niveau, les membres du gouvernement, les fonctionnaires des administrations fiscales29(*) départementales ou communales 30(*), les magistrats, les officiers ministériels lorsqu'ils concourent à l'oeuvre de la justice. Il apparaît que la qualité de fonctionnaire public doit être entendue largement et comprend tout citoyen investie des prérogatives de puissance publique, d'un mandat public qui contribue à la gestion des affaires publiques.

- les préposés et agents des administrations placées sous le contrôle de la puissance publique :

Sous cette qualification, l'ancien Code pénal visait par exemple les agents de la sécurité sociale31(*) ou encore le président d'une chambre des métiers32(*) qui a selon la jurisprudence « la qualité d'un agent d'une administration placée sous le contrôle de la puissance publique ». On peut se demander si le Nouveau Code pénal a maintenu cette distinction ?

Le nouveau Code pénal a limité le domaine d'application de l'article 432-11 aux seules personnes exerçant une fonction publique33(*); plus précisément le texte ne concerne que les personnes dépositaires de l'autorité publique, les personnes chargées d'une mission de service public, et celles enfin qui sont investies d'un mandat électif public. On entend par« dépositaire de l'autorité publique »la personne qui est titulaire d'un pouvoir de décision et de contrainte sur les individus et les choses, pouvoir qu'elle manifeste dans l'exercice des fonctions, permanentes ou temporaires34(*), dont elle est investie par délégation de la puissance publique. À cet égard, il faut préciser que les personnes « investies d'un mandat électif public », ajoutées sans doute pour plus de précision à l'article 432-11, ne sont autres que les dépositaires de l'autorité publique.

Quant à la personne chargée d'une mission de service public, elle peut être définie comme la personne qui, sans avoir reçu un pouvoir de décision ou de commandement dérivant de l'exercice de l'autorité publique, est chargée d'accomplir des actes ou d'exercer une fonction dont la finalité est de satisfaire à un intérêt général.

Le code pénal Tunisien tel que rédigé en 1913, à l'instar du droit pénal français, consacre une définition extensive du fonctionnaire public dans la section première du troisième chapitre du livre premier. Cette définition reflète la tendance du législateur à englober le plus grand nombre de personnes concernées. D'un autre coté, le législateur avait prévu une définition distincte de celle prévue par le droit administratif, qui insiste sur le lien juridique entre le fonctionnaire public et l'Etat, puisque cette qualité peut demeurer existante sur le plan pénal en dépit des vices mettant en cause son existence sur le plan administratif35(*).

La définition de fonctionnaire public figurait dans l'ancien article 82 du CPT prévoyait que « Sont réputés fonctionnaires publics au regard du présent code, tous nos sujets, qui, sous une dénomination et dans une mesure quelconque, sont investis d'un mandat même temporaire, rémunéré ou gratuit, dont l'exécution se lie à un intérêt d'ordre public et qui, à ce titre, concourent au service de l'État, des administrations publiques, des communes ou même des établissements publics.

Sont assimilées aux fonctionnaires publics, les personnes choisies par les particuliers ou délégués par la justice en qualité d'experts, d'arbitres ou d'interprètes »36(*).

L'étude de cet ancien article avant sa modification par la loi du 23 mai 1998 démontre que deux critères étaient prévues par le législateur pour déterminer la qualité de fonctionnaire public, d'abord, il utilise les termes « tous nos sujets », ensuite il ajoute qui « sont investis d'un mandat ... dont l'exécution se lie à un intérêt d'ordre public ».

Selon la doctrine, cette définition qui date de 1913 n'est plus compatible avec les exigences de la vie moderne et ce sur le plan économique et social, surtout après l'apparition de nouvelles catégories de personnes concernées par la corruption, autres que les fonctionnaires et les magistrats, qui échappent à la répression puisque la qualité de fonctionnaire public fait défaut malgré le lien de causalité qui existe entre leurs fonctions et le service public ou l'intérêt général37(*). La même idée a été reprise lors des débats parlementaires relatifs à l'adoption du projet de loi concernant la modification de certaines dispositions du code pénal relatives aux infractions de corruption et plus exactement dans la réponse du gouvernement à la quatrième question : « la définition prévue dans l'article 82 actuel du code pénal n'est plus compatible avec le développement de la notion de fonction publique et les modalités de direction des services publics »38(*).

La loi n° 98-33 du 23 mai 1998 a modifié cet article en supprimant les termes « tous nos sujets » ainsi que les termes « d'un mandat ... dont l'exécution se lie à un intérêt d'ordre public ». Toutefois, elle a ajouté de nouvelles institutions juridiques telles que la « personne dépositaire de l'autorité publique » et la « personne participant à la gestion d'un service public ». Le législateur tunisien, suite à cette réforme, a instauré des institutions juridiques de droit administratif afin d'englober leurs titulaires par les dispositions relatives à la corruption et pour harmoniser les deux ordres (pénal et administratif).

Ainsi, d'après la nouvelle rédaction de l'article 82 du CPT « Est réputé fonctionnaire public soumis aux dispositions de la présente loi, toute personne dépositaire de l'autorité publique ou exerçant des fonctions auprès de l'un des services de l'Etat ou d'une collectivité locale ou d'un office ou d'un établissement public ou d'une entreprise publique, ou exerçant des fonctions auprès de toute autre personne participant à la gestion d'un service public.

Est assimilé au fonctionnaire public toute personne ayant la qualité d'officier public ou investie d'un mandat électif de service ou désignée par la justice pour accomplir une mission judiciaire »39(*).


On remarque à ce niveau que le législateur tunisien, lors de la réforme des dispositions relatives aux infractions de corruption, s'est inspiré de son homologue français en utilisant les mêmes critères prévus par l'article 432-11 du nouveau code pénal français à savoir ; une personne « dépositaire de l'autorité publique » ou « participant à la gestion d'un service public ». Pour une partie de la doctrine tunisienne la réforme de 1998 n'a pas apporté de grandes modifications à l'ancienne rédaction puisque les termes « dépositaire de l'autorité publique » et « participant à la gestion d'un service public » étaient englobés par les termes « ordre public » et « intérêt général » qui sont la base des deux premiers40(*).

A notre sens, la nouvelle rédaction permet l'extension et la clarification de la notion de fonctionnaire public ainsi qu'une meilleure application des textes par les juridictions répressives, d'un autre coté l'inspiration du législateur tunisien de son homologue français n'est pas absolue puisque si les deux droits considèrent que les personnes dépositaires de la l'autorité publique et les personnes chargées d'une mission de service public comme fonctionnaires publics (para1) il existe une divergence entre les deux systèmes juridiques quant aux personnes investies d'un mandat électif ( para2).

PARA 1: Les éléments communs de détermination de la qualité de fonctionnaire public

Les deux législations consacrent les mêmes éléments pour déterminer la qualité de fonctionnaire public aussi bien l'article 432-11 CPF que de l'article 82 CPT. Ces articles permettent de constater que les personnes dépositaires de l'autorité publique (A) ainsi que les personnes chargées d'une mission de service public (B) sont considérées comme des fonctionnaires publics.

A- une personne dépositaire de l'autorité publique

D'après VITU, On entend par« dépositaire de l'autorité publique »la personne qui est titulaire d'un pouvoir de décision et de contrainte sur les individus et les choses, pouvoir qu'elle manifeste dans l'exercice des fonctions, permanentes ou temporaires, dont elle est investie par délégation de la puissance publique41(*). En France, la doctrine distingue quatre catégories de personnes dépositaires de l'autorité publique.


La première est celle des représentants de l'Etat et des collectivités territoriales. Elle comprend d'une part, le président de la République, les ministres, les secrétaires d'État et sous-secrétaires d'Etat, les préfets et sous-préfets, ainsi que les représentants de la France auprès d'organismes internationaux ou auprès de pays Étrangers : ambassadeurs, consuls42(*).

D'autre part, les personnes investies d'un mandat électif public qui sont ajoutées « sans doute pour plus de précision à l'article 432-11 » et qui ne sont que des dépositaires de l'autorité publique43(*) .

Le deuxième groupe est celui des fonctionnaires de l'ordre administratif et plus spécialement les représentants de la force publique. L'article 432-11 CPF concerne les fonctionnaires de l'ordre administratif seulement puisque les fonctionnaires de l'ordre judiciaires sont prévus par l'article 434-9 CPF qui concerne les magistrats et assimilés(jurés, experts ou arbitre) contrairement à l'article 177 de l'ancien code qui englobait les fonctionnaires de l'ordre administratif ou judiciaire. Ainsi L'article 432-11 pourra être appliqué aux membres de l'enseignement44(*). Il concerne aussi les membres des administrations fiscales, comme les fonctionnaires des douanes45(*). Sont également concernés les fonctionnaires des services de police comme les commissaires de police46(*) et aussi les fonctionnaires et agents des préfectures, sous-préfectures et mairies.

Le troisième groupe ; celui des officiers ministériels, comprend les intermédiaires ou mandataires des particuliers qui ont le monopole de l'accomplissement, dans l'intérêt des particuliers, des actes officiels, comme l'huissier47(*).

Enfin, la quatrième et dernière catégorie est celle des autres personnes exerçant des fonctions d'autorité, mais qui n'ont pas la qualité de fonctionnaire. C'est le cas des militaires et assimilés, les agents assermentés de la SNCF, habilités à relever des infractions à la police des chemins de fer, ainsi que les agents assermentés de la RATP, des présidents et assesseurs des bureaux de vote etc....

En droit tunisien, on retrouve la même définition prévue par la doctrine française, notamment celle du professeur Vitu. Ainsi, est dépositaire de l`autorité publique toute personne qui a un pouvoir de décision et de contrainte sur les individus et qui a la possibilité de recourir à l'usage de la force publique48(*).

La Constitution tunisienne, de son coté, distingue trois autorités ; législative, judiciaire et exécutive qui sont toutes des autorités publiques et tous ceux qui leurs appartiennent sont considérés comme dépositaires de l'autorité publique.
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Toutefois, la notion d'autorité publique ne doit pas être limitée au droit constitutionnel. Il suffit de revoir les débats parlementaires49(*) de la loi du 23 mai 1998 pour déterminer la notion de personne dépositaire de l'autorité publique : « c'est une notion identique à celle adoptée par le législateur français dans le nouveau Code pénal...et elle concerne toutes les personnes qui exercent une fonction d'autorité quelle que soit sa nature ; administrative, juridictionnelle ou autre et quelle que soit le statut de la personne (privé ou public). Il apparaît ainsi que les termes « toute personne dépositaire de l'autorité publique » ne se limitent pas aux agents de la fonction publique prévus par la loi n°112 du 12 décembre 1983 mais ils englobent d'autres agents tels que les militaires, les fonctionnaires de police, les agents chargés de la protection du président de la République et les magistrats50(*) ».

On remarque que les deux législateurs ont essayé d'élargir la définition de fonctionnaire public afin de permettre l'application des textes répressifs à des personnes titulaires de fonctions ayant un lien avec le service public ou l'intérêt général sans qu'elles aient la qualité de fonctionnaire public.

B- Personnes chargées d'une mission de service public

L'article 177 de l'ancien Code pénal visait, non les personnes chargées d'une mission de service public, mais "les citoyens chargés d'un ministère de service public", qui ont été ajoutés par la loi du 16 mars 1943. Selon la jurisprudence élaborée pour l'application de cet article, la qualité de citoyen chargé d'un ministère de service public désigne "les personnes investies dans une mesure quelconque d'une partie de l'autorité publique, et non les personnes qui ne participent pas à cette autorité, bien qu'un intérêt public s'attache à leurs services51(*)". Comme l'observe le professeur André Vitu, cette définition n'est pas pleinement satisfaisante puisque le critère tiré de ce que les citoyens concernés sont investis d'une partie de l'autorité publique ne permet pas de les distinguer nettement des personnes dépositaires de l'autorité publique. Avec le nouveau code pénal ces termes ont été remplacés par la « personne chargée d'une mission de service public », qui peut être définie comme la personne qui, sans avoir reçu un pouvoir de décision ou de commandement dérivant de l'exercice de l'autorité publique, est chargée d'accomplir des actes ou d'exercer une fonction dont la finalité est de satisfaire à un intérêt général52(*).

Ainsi, contrairement à la personne dépositaire de l'autorité publique, la personne chargée d'une mission de service public n'a, ni un pouvoir qui lui est conféré en vertu d'une délégation de la puissance publique, ni un pouvoir de décision et de contrainte sur les individus et les choses. Toutefois, cette personne est chargée d'exercer une fonction ou d'accomplir des actes qui ont pour but de satisfaire à un intérêt général. Parmi ces personnes, on citera : les syndics de faillite, les séquestres, les gardiens de scellés, les interprètes53(*), un inspecteur principal de la RATP, intervenant dans l'octroi de travaux à des entreprises54(*).

À cette liste, il faut ajouter les personnes qui font partie de diverses commissions instituées officiellement et chargées de donner des avis à l'autorité publique ou de statuer elles-mêmes sur des demandes, des dossiers, des projets, qui nécessitent des autorisations, des agréments ou des habilitations officielles par exemple ; les membres des commissions régionales et de la commission nationale des institutions sociales et médico-sociales, les membres des commissions qui jouent un rôle central en matière de bourse et de banque comme la Commission des opérations de bourse(C.O.B).

Il faut préciser enfin que les préposés et agents des administrations placées sous le contrôle de la puissance publique, ajoutés par la loi du 16 mars 1943 à l'ancien article 177 du ACP, peuvent être considérés comme des personnes chargées d'une mission de service public. C'est le cas aussi des membres des entreprises placées sous le contrôle de la puissance publique par voie de réquisition. En effet, toutes ces personnes morales, dont le statut se rapproche sensiblement de celui des fonctionnaires publics, sont assimilées à ces derniers quant aux obligations de fidélité et de probité.

L'étude de la jurisprudence récente démontre que les tribunaux répressifs n'hésitent pas à considérer une personne comme étant chargée d'une mission de service public du moment qu'elle exerce une fonction ayant pour finalité l'intérêt général. Ainsi, Un ingénieur au Commissariat à l'énergie atomique, mis à la disposition de l'Agence nationale de valorisation de la recherche, qui avait notamment pour mission d'apporter son concours à un délégué régional dans l'instruction des dossiers de demande d'aide à l'innovation, a été considéré par la chambre criminelle comme une personne chargée d'une mission de service public, au sens des articles 432-11 et 432-12 du Code pénal, dès lors qu'il était chargé d'accomplir des actes ayant pour but de satisfaire l'intérêt général, peu importe qu'il ne dispose d'aucun pouvoir de décision55(*). D'un autre coté, des journalistes pigistes, employés par une chaîne de service public de la communication audiovisuelle ont été considérés comme ayant la qualité de personnes chargées d'une mission de service public au sens de l'article 432-11 du Code pénal. En acceptant, des sommes d'argent des organisateurs d'une course pédestre ayant bénéficié de la diffusion de messages publicitaires, en exécution d'un pacte intervenu avant la course, ces journalistes se sont rendus coupables de corruption passive56(*). On peut se demander si ces solutions sont identiques à celles prévues par le législateur tunisien?

En droit tunisien ; l'article 82 nouveau du CPT prévoit : « Est réputé fonctionnaire public soumis aux dispositions de la présente loi, toute personne .... exerçant des fonctions auprès de l'un des services de l'Etat ou d'une collectivité locale ou d'un office ou d'un établissement public ou d'une entreprise publique, ou exerçant des fonctions auprès de toute autre personne participant à la gestion d'un service public ». On remarque que cet article prévoit quelques conditions qui permettent de parler d'une personne chargée de la gestion d'un service public.

D'un coté, l'article 82 CPT fait référence à « toute personne...exerçant des fonctions auprès de l'un des services de l'Etat ou d'une collectivité locale », cette condition est prévue par le législateur en Tunisie à plusieurs reprises par des lois extérieures au code pénal comme la loi relative au statut général des personnels de l'Etat et des collectivités locales et les établissements publics à caractère administratif ainsi que d'autres textes spéciaux57(*). D'après ces textes l'exercice des fonctions auprès de l'un des services d'Etat ou des collectivités locales doit être permanent et non temporaire contrairement au droit français qui est indifférent quant au caractère permanent ou temporaire de l'exercice des fonctions.

D'un autre coté, il ajoute « toute personne....exerçant des fonctions auprès... d'un établissement public ou une entreprise publique, ou exerçant des fonctions auprès de toute autre personne participant à la gestion d'un service public ». Ainsi, la qualité de personne chargée de la gestion d'un service public est reconnue à toute personne auprès d'un établissement public à caractère administratif ou à toute autre personne participant à la gestion d'un service public c'est à dire les établissements à caractère industriel et commercial.

Sont aussi considérées comme personnes chargées da la gestion d'un service public les fonctionnaires d' « entreprises publiques ». En règle générale ces fonctionnaires sont soumis aux dispositions du code pénal et non aux dispositions du statut général des entreprises publiques du 5 août 1985 lorsqu'il s'agit de la corruption.

La Cour de Cassation tunisienne, pour déterminer si la personne est chargée de la gestion d'un service public ou non, utilise le critère de l'intérêt général en considérant qui il est la pierre angulaire du service public58(*). D'après cet arrêt, la gestion d'un service public tend à la réalisation d'un intérêt général ainsi les personnes chargées d'une telle gestion qui cherchent la réalisation d'un intérêt personnel contraire au premier porte atteinte à la mission et à la probité. A ce niveau une question se pose ; qu'est ce que l'intérêt général ?

Ni le législateur ni la doctrine n'ont précisé cette notion, toutefois le rapprochement de celle-ci avec des notions voisines permet sa délimitation. Parmi ces notions ; celle d'ordre public et de service public qui sont à leur tour sans définition unanime.

L'intérêt général est une composante de l'ordre public59(*), ainsi, si la corruption porte atteinte à l'intérêt général elle porte obligatoirement atteinte à l'ordre public. D'un autre coté, depuis la réforme du 23 mai 1998 l'article 82 CPT prévoit expressément le « service public »qui a pour objectif l'intérêt général. Cette réforme va permettre désormais aux tribunaux de poursuivre de nouveaux sujets pour des faits de corruption tels que les fonctionnaires d'établissements publics non Etatiques qui gèrent un service public tendant à la réalisation d'un intérêt général par exemple les agents des établissements bancaires60(*).


PARA2: Une divergence quant aux personnes investies d'un mandat électif

Contrairement au droit français(A), le législateur tunisien ne considère pas les personnes investies d'un mandat électif comme des fonctionnaires publiques mais comme des assimilés(B).

A- Des fonctionnaires publics en droit français

Il résultait de l'article 177 ACP que seuls les représentants des pouvoirs administratifs ou du pouvoir judiciaire étaient visés. Il fallait donc appliquer le texte non seulement aux fonctionnaires proprement dits, c'est à dire aux délégués directs de l'autorité publique pour administrer ou juger, mais à tout ces auxiliaires, à tous les employés des administrations publiques, c'est à dire ; « toutes les personnes encadrées dans l'organisation administrative ou judiciaire61(*) ». Une hésitation est apparue concernant les membres des assemblées délibérantes, qui ont reçu leur délégation de l'élection, qui ne sont pas chargés d'administrer ou de juger, mais simplement de délibérer et de voter. Ces derniers ne pouvant être considérés comme des fonctionnaires de l'ordre administratif ou judiciaire au point de vue de l'article 177.

La Cour de Cassation, quant à elle, n'a pas hésité à étendre les dispositions de l'article 177 ACP à des membres du parlement et à des conseillers généraux ou municipaux62(*), pourtant le texte visait seulement les personnes qui disposaient du pouvoir d'administrer ou de juger, mais pas celles qui disposaient d'un pouvoir de délibérer ou de voter. La solution de la jurisprudence, sur ce point, était logique et conforme à la politique pénale de la corruption puisque le pouvoir s'exprime par les fonctions administratives et judiciaires ainsi que les fonctions législatives ou délibérantes.

La difficulté a été levée par le législateur qui a ajouté L'expression « personne (...) investie d'un mandat électif» par l'ordonnance du 8 février 1945. Cette ordonnance a étendu l'application de l'article 177 ACP aux élus.

Avec le nouveau code pénal, l'article 432-11 reprend une expression très proche de celle ajoutée par l'ordonnance de 1945, il s'agit désormais de la « personne (...) investie d'un mandat électif public ». Cette expression désigne non seulement les membres du Sénat, de l'Assemblée nationale mais aussi les personnes qui font partie des assemblées régionales, départementales et communales. Il en irait de même pour ceux des citoyens français qui sont membres élus du Parlement européen63(*), membres élus de certains établissements publics comme les Chambres de commerce et d'industrie, les Chambres d'agriculture, les Chambres des métiers, y compris le chef de l'Etat.

On remarque que cette troisième catégorie de personne prévue par l'article 432-11 CPF est un doublon de la première catégorie puisque les personnes investies d'un mandat électif public ne sont que des dépositaires de l'autorité publique. D'après le professeur Vitu ; les personnes investies d'un mandat électif public sont « ajoutées sans doute pour plus de précision à l'article 432-11 »64(*). Une autre partie de la doctrine considère que cette troisième catégorie est un défaut et elle reproche au législateur que « sous couvert de précisions ... (il) dilue dans de la prose filandreuse un concept qui pourrait tenir en quelques mots, soit une personne, nommée ou élue, exerçant une fonction publique65(*) ».

B- Des assimilés aux fonctionnaires publics en droit tunisien

Le législateur tunisien a donné une définition de l'assimilé au fonctionnaire public dans l'article 82 nouveau du code pénal ; aux termes de cet article : « Est assimilé au fonctionnaire public toute personne ayant la qualité d'officier public, ou investie d'un mandat électif de service public ou désignée par la justice pour accomplir une mission judiciaire ».

On remarque, en faisant la comparaison avec l'ancienne rédaction, l'existence de différences entre les deux textes. En effet ; l'article 82 CPT, avant la réforme du 23 mai 1998, énumérait les assimilés aux fonctionnaires publics. Il s'agissait des personnes choisies par les particuliers ou délégués par la justice en qualité d'experts, d'arbitres ou d'interprètes. Avec la nouvelle rédaction, le législateur a supprimé l'énumération en posant des critères qui permettent l'acquisition d'une telle qualité. Ceci nous mène à dire que le législateur français66(*), ainsi que son homologue tunisien, avec les réformes récentes, ont évité l'énumération et ils l'ont remplacée par des textes larges qui peuvent s'adapter aux exigences de la modernisation.

L'article 82 nouveau assimile la personne investie d'un mandat électif de service public au fonctionnaire public. On remarque que le législateur tunisien a repris la même expression utilisée par la réforme du 8 février 1945 en France à savoir ; « personne (...) investie d'un mandat électif». Toutefois il a ajouté les termes « de service public ».

La personne investie d'un mandat électif de service public est la personne qui n'a pas la qualité de fonctionnaire public mais qui exerce une fonction publique par exemple les membres des assemblées régionales et communales67(*) et les membres de l'assemblée nationale. On constate ainsi, que la qualité d'assimilé au fonctionnaire public est octroyée par toute personne investie d'un mandat électif de service public et ce à cause de la mission qu'elle exerce et qui a pour objet la réalisation d'un intérêt général.

A ce niveau, une remarque doit être faite : comme en droit français ; Les personnes investies d'un mandat électif de service public sont des dépositaires de l'autorité publique. On peut donc `` reprocher `` au législateur tunisien que cette catégorie de personnes est un doublon de la catégorie des personnes dépositaires de l'autorité publique et celle des personnes participant à la gestion d'un service public à la fois. La même explication du professeur Vitu peut être reprise ici ; le législateur tunisien a ajouté cette catégorie pour plus de précision et pour permettre aux tribunaux répressifs d'atteindre des personnes exerçant des fonctions d'intérêt général mais qui n'ont pas la qualité de fonctionnaire public en les considérant comme des assimilés.

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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: L'infraction de corruption: étude comparative entre le droit français et le droit tunisien   ÇáÓÈÊ ãÇíæ 10, 2008 11:37 am

Enfin, il faut préciser que deux autres catégories sont considérées comme des assimilés aux fonctionnaires publics ; ce sont les personnes ayant la qualité d'officier public, ou désignées par la justice pour accomplir une mission judiciaire (article 82 alinéa2 CPT).

Les personnes ayant la qualité d'officier public sont les notaires, les huissiers et les avocats en exercice non stagiaires. Concernant les avocats, ils peuvent être considérés, à notre sens, comme officiers publics puisque depuis la loi du 6 août 1992, modifiant le code des droits réels tunisien, la rédaction des actes et conventions soumis à l'inscription sur le livre foncier est désormais de leur compétence alors qu'elle se limitait auparavant aux notaires et aux conservateurs de la propriété foncière. Pour certains avocats, cette idée n'est pas conforme au statut de la fonction d'avocat qui insiste sur le caractère libéral de ce métier et la non subordination des avocats à une structure administrative.

Quant aux personnes désignées par la justice pour accomplir une mission judiciaire, ce sont les experts, les interprètes assermentés68(*), les arbitres et les liquidateurs judiciaires.

En conclusion on remarque qu'il ne s'agit pas d'une véritable divergence entre les deux législations mais d'une simple différence quant à la qualité de la personne investie d'un mandat électif. En effet, cette catégorie de personne, en droit tunisien comme le droit français, est très proche de la catégorie des personnes dépositaires de l'autorité publique.

SECTION II : LES AUTRES PERSONNES AYANT LA QUALITE DU COUPABLE

Notre étude va porter, à ce niveau, sur certaines catégories de personnes ayant la qualité du coupable en matière de corruption, à savoir ; les magistrats et salariés (para 1) et les fonctionnaires étrangers (para 2)
PARA I : Les magistrats et les salariés

La corruption de magistrats est prévue par les deux législations (A) contrairement à la corruption de salariés qui n'est prévue que par le droit français (B).

A- Les magistrats

Dans l'ancien code pénal français, la corruption des élus, des magistrats et des fonctionnaires relevait d'un ensemble unique de dispositions pénales, à savoir ; les articles 177 et suivant. Avec l'apparition du code pénal de 1992, les rédacteurs ont retiré les magistrats et les autres personnes gravitant au sein de la chose judiciaire et ils ont inséré les incriminations de la corruption active ou passive les concernant dans le Chapitre IV, qui traite des "Atteintes à l'action de la justice" et, plus précisément, à l'intérieur de la section 2 intitulée "Des entraves à l'exercice de la justice", où elles sont l'objet de l'article 434-9. L'éclatement du bloc primitif d'incriminations relatives à la corruption, imposé par le Code pénal de 1992, n'a cependant pas détruit les liens anciens qui existaient entre les différents textes qui étaient prévus par le code napoléonien. En effet, les agissements matériels caractéristiques de la corruption ainsi que le but auquel tendent ces agissements se retrouvent identiques malgré l'éclatement des textes.

En droit tunisien, comme dans l'ancien Code Pénal français, la corruption des magistrats figure dans un ensemble unique de dispositions répressives qui concerne les fonctionnaires et les élus, à savoir l'article 83 et suivant du CPT insérés dans le Chapitre III, qui traite "Des infractions commises par les fonctionnaires publics ou assimilés dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions" et, plus précisément, à l'intérieur de la section 2 intitulée" De la corruption " où elle est l'objet des articles 88, 89 et 90.

1- Magistrats coupables en droit français

La corruption met en présence, d'un côté un simple particulier et de l'autre un magistrat ou une personne assimilée par l'article 434-9.

Dans la corruption active, le tiers prend l'initiative des démarches délictueuses et il peut entraîner la méconnaissance d'un magistrat ou d'une personne assimilée, en qui l'État a mis sa confiance, des devoirs de sa fonction. Dans la corruption passive, le tiers cède aux sollicitations émanant du magistrat.

La qualité de tiers doit être reconnue à toute personne qui n'appartient pas au groupe des magistrats et personnes assimilées. Il importe peu que ce tiers soit fonctionnaire ou non, justiciable ou non, ami ou parent intervenant pour autrui69(*). Ce tiers peut être aussi une personne physique agissant en qualité d'organe ou de représentant d'une personne morale et engageant alors sa propre responsabilité pénale. Une précision doit être faite à ce niveau; la responsabilité pénale de la personne morale ne saurait être mise en cause par les agissements de son organe ou de son représentant, car l'article 434-47 concernant la responsabilité des personnes morales à l'occasion des divers délits d'atteinte à l'action de la justice ne fait pas mention de la corruption réprimée par l'article 434-9. Cette difficulté a été levée par la loi n°2004-204 du 9 mars 2004, dite loi PERBEN II, qui a supprimé le principe de spécialité quant aux infractions engageant la responsabilité pénale des personnes morales. Désormais, la responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour toutes les infractions commises par un organe ou un représentant agissant pour son compte70(*).

L'article 434-9 énumère les personnes coupables et entrant dans la catégorie de magistrat ou assimilé. D'abord, il y a les magistrats et jurés, d'un coté le magistrat qui peut être défini comme «toute personne qui, par profession, a pour tâche d'assurer d'une façon permanente l'administration de la justice au sein des juridictions judiciaires ou administratives, de droit commun ou d'exception71(*) ». Le terme « magistrat » doit être compris dans son sens le plus large ; c'est à dire, les magistrats du siège et les magistrats du parquet ainsi que les parlementaires élus pour siéger à la Haute cour de justice ou à la Cour de Justice de la République. D'un autre coté, l'article 434-9 prévoit les jurés qui siègent à la Cour d'assises puisqu'ils se prononcent sur la culpabilité des accusés et des peines qui leurs sont applicables.

Ensuite, l'article 434-9 ajoute les personnes « siégeant dans une formation juridictionnelle ». Il s'agit, en effet, des personnes qui rendent des décisions revêtues de l'autorité de la chose jugée mais qui n'ont pas la qualité de professionnel, à titre d'exemple les membres des juridictions de proximité créées par la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 dite « loi PERBEN I ».

Puis, la loi rajoute certains auxiliaires de la justice tels que ; Les experts et les arbitres. Les experts, grâce aux rapports qu'ils rédigent, exercent une très grande influence sur les litiges même si les conclusions de ces rapports ne lient pas les juges répressifs, d'où la nécessité de les protéger de la corruption. Quant aux arbitres, qui ont le pouvoir de trancher des litiges, ils doivent être protégés ou réprimés pour les mêmes raisons que les experts en cas de manoeuvres corruptrices.

Enfin, l'article 434-9 vise les personnes chargées par l'autorité judiciaire de missions de conciliation ou de médiation. En premier lieu, il `s agit des conciliateurs qui sont chargés par l'autorité judiciaire d'intervenir dans les petits litiges civils, commerciaux ou sociaux. En second lieu, il s'agit des médiateurs qui sont désignés par le procureur de la République afin de régler les conflits nés d'infractions modestes, avant toute poursuite, et ils doivent être indépendants des magistrats du Ministère Public ou de leurs subordonnés. Le terme « médiation » concerne aussi la médiation réparation prévue pour les mineurs et qui peut être confiée à un médiateur à tous les moments de la procédure72(*).

2-Magistrats coupables en Droit tunisien

La corruption des magistrats est prévue dans les articles 88, 89 et 90 du CPT. Une première remarque doit être faite, tous ces articles, contrairement à l'article 434-9 CPF, n'énumèrent pas les personnes coupables mais ils utilisent des termes généraux, on parle en effet du « ... juge qui..., s'est laissé corrompre...( Article 88) » , « ....le juge corrompu...( Article 89) » ou « Tout juge..(Article 90) ».

La qualité du juge doit être comprise dans son sens le plus large. Sont ainsi concernés les magistrats des juridictions de droit commun et des juridictions d'exception quelle que soit leur formation ; collégiale ou à juge unique. Sont aussi concernés les juges des juridictions d'instruction tel que le juge d'instruction ou la chambre d'accusation. Sont enfin concernés les magistrats du Ministère Public et leurs subordonnés à titre d'exemple un membre du parquet peut être corrompu afin de ne pas exercer les voies de recours contre un arrêt de clôture d'information émanant des juridictions d'instruction ou contre un arrêt des juridictions de jugement au profit ou au détriment du prévenu73(*).

L'étude des articles 82 et suivant du CPT relatifs à la corruption, démontre que le législateur a prévu pour les juges un régime juridique dérogatoire à celui des fonctionnaires publics.

Les juges peuvent être considérés comme des fonctionnaires publics conformément aux exigences de l'article 82 CPT puisqu'ils sont dépositaires de l'autorité publique et plus précisément ils sont dépositaires de l'autorité judiciaire mais ils obéissent à un régime spécial. Cette idée est confirmée par le statut général des personnels de l'Etat qui dispose dans son article premier que « le présent statut ne s'applique pas aux magistrats74(*) ».Ce régime dérogatoire s'explique par l'importance de l'autorité judiciaire qui est la gardienne des libertés individuelles. Ainsi, une gestion malhonnête de la fonction judiciaire par les juges portera atteinte à ces libertés.

Cependant ce régime spécial ne s'applique que pour la corruption de juge saisi d'une affaire pénale et cette limite peut être déduite de l'article 88 CPT qui décide : « Est puni de vingt ans d'emprisonnement, le juge qui, à l'occasion d'une infraction susceptible d'entraîner pour son auteur l'emprisonnement à vie ou la peine de mort, s'est laissé corrompre, soit en faveur, soit au préjudice de l'inculpé » et de l'article 89 CPT qui ajoute « Est puni le juge corrompu de la même peine prononcée contre le prévenu par l'effet de la corruption, à condition que la peine prononcée envers ce juge ne soit inférieure à dix ans d'emprisonnement ». On peut déduire de ces deux articles que le juge saisi d'une affaire civile ou commerciale ne se voit pas appliquer les articles 88 et suivant relatifs à la corruption des magistrats mais les articles relatifs aux fonctionnaires publics, c'est à dire, les articles 83 CPT et suivant.

A notre sens, il est regrettable que le législateur tunisien ait posé cette limite et qu `il aurait dû généraliser, avec la réforme du 23 mai 1998, l'application des articles 88 CPT et suivant à tous les cas de corruption de juges même s'ils sont saisis d'affaires civiles ou commerciales. Il serait préférable que notre législateur utilise des termes tels que prévus par l'article 434-9 CPF qui puni tout magistrat qui sollicite ou agrée des avantages quelconques « pour l'accomplissement ou l'abstention d'un acte de sa fonction » sans faire la distinction entre les affaires pénales et les autres affaires de nature différente dont le juge peut être saisi.

Une autre remarque doit être faite, contrairement à l'article 434-9 du CPF qui énumère les magistrats et assimilés qui peuvent faire l'objet de poursuite sur la base dudit article, le code pénal tunisien limite l'application des articles 88 et suivant aux seuls magistrats cités ci-dessus. Quant aux autres personnes qui portent leur concours à l'action de la justice sans avoir la qualité de magistrat, elles sont considérées comme des assimilés aux fonctionnaires publics conformément aux exigences du deuxième alinéa de l'article 82 CPT qui dispose : « Est assimilé au fonctionnaire public toute personne ayant la qualité d'officier public, ou investie d'un mandat électif de service public ou désignée par la justice pour accomplir une mission judiciaire ». Les personnes désignées par la justice pour accomplir une mission judiciaire sont à titre d'exemple ; les experts, les arbitres les liquidateurs judiciaires, les syndics en matière de faillite etc....Il est fort regrettable, à notre sens, que ces personnes ne se voient pas appliquer les dispositions prévues pour les magistrats, qui se caractérisent par l'aggravation des peines, et se voient appliquer des peines moins sévères en dépit du rôle important dans l'action de la justice.

Une autre divergence, relative aux interprètes, existe entre les deux droits, ces derniers sont considérés comme des personnes désignées par la justice pour accomplir une mission judiciaire en droit pénal tunisien alors que le législateur français a omis de les mentionner dans l'article 434-9 CPF à coté des experts, arbitres et autres personnes assimilées aux magistrats. « Cet oubli légal n'a qu'une importance réduite75(*) ». En effet, dans un arrêt rendu pour l'application de l'article 177 du Code pénal de 1810, les interprètes étaient rangés dans la catégorie des fonctionnaires76(*). D'après le professeur Vitu cette solution peut être réutilisée de nos jours en considérant les interprètes comme des personnes investies d'une mission de service public conformément à l'article 432-11 CPF77(*).

B- Les salariés

Dans sa rédaction primitive, le Code pénal napoléonien ignorait la corruption des salariés et plus précisément les rémunérations occultes versées par les fournisseurs aux employés des maisons de commerce et des entreprises industrielles avec lesquelles ils sont en relation d'affaires, tandis qu'il réprimait la corruption des fonctionnaires. Cette lacune avait été largement exploitée, surtout depuis la première guerre mondiale. Il faut bien reconnaître que, dans beaucoup d'entreprises, le « pot de vin » était devenu d'un usage constant et régulier. Les employés chargés d'acheter les marchandises, ou de les réceptionner, touchaient d'un fournisseur une rémunération secrète pour les favoriser ou pour évincer ses concurrents78(*). Il a paru donc nécessaire de créer une incrimination contre de tels agissements, tel a été l'objet de la loi du 16 février 1919 qui a été modifiée par la loi du 8 février 1945.

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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: L'infraction de corruption: étude comparative entre le droit français et le droit tunisien   ÇáÓÈÊ ãÇíæ 10, 2008 11:42 am

Des deux personnages qui apparaissent dans tout pacte de corruption il y a le tiers coupable de corruption active qui ne mérite pas une explication particulière puisque il peut être quiconque. Par contre, la personne corrompue mérite quelques explications.

L'article 177 ACP, tel que modifié par la loi du 16 février 1919 et la loi du 8 février 1945, visait « tout commis, employé ou préposé salarié ou rémunéré sous une forme quelconque ». Cet article a donné lieu à deux interprétations différentes, l'une est large et l'autre et restrictive. La conception large considère comme salarié toute personne unie à une entreprise privée ou à un particulier. Elle a été proposée par une partie de la doctrine et admise79(*). Certains arrêts de la cour de cassation l'ont admise80(*). D'après cette doctrine l'énumération de l'ancien article 177 visait toute personne unie à une entreprise privée ou à un particulier, « quelle que fût la nature du lien qu'il y attachait : contrat du travail ou d'apprentissage ou contrat de mandat ou tout autre lien contractuel... ». La seule condition était l'existence de la rémunération sous une forme quelconque ; car les mots « rémunérés sous une forme quelconque » ne figuraient pas dans le projet gouvernemental. Ils auraient été ajoutés expressément par la chambre des députés pour inclure dans les prévisions légales les salariés, mais aussi les administrateurs et gérants de société81(*).

La conception large a été critiquée par les partisans de la conception restrictive qui considérait que l'énumération légale désignait seulement les personnes liées à l'employeur par un contrat de travail, c'est-à-dire celles qui se trouvaient placées à son égard dans un état de subordination juridique plus ou moins étroit tels que ; le manoeuvre, l'ouvrier spécialisé, l'employé de bureau etc. ... ce qui excluait l'application de l'article 177 à la personne liée par un contrat d'une autre nature à l'entreprise, et notamment ceux qui sont des mandataires ou des administrateurs de sociétés : il s'agit alors de dirigeants, et non de salariés82(*). Cette conception se fonde sur les termes mêmes employés par l'article 177 ACP « commis, employés ou préposés ».

Avec l'apparition du nouveau Code pénal les dispositions relatives à la corruption de salariés figurent désormais dans le code du travail et plus précisément dans l'article L152-6. Cet article, pour clarifier la situation, parle de « tout directeur ou salarié » ce qui a fait naître un débat sur la portée à donner au terme de directeur. Faut il donner à ce terme le sens de dirigeant afin d'étendre la portée de cet article aux administrateurs, présidents ou directeurs généraux de sociétés qui sont « véritablement les maîtres des entreprises et sont placés à la tête de la hiérarchie83(*) ». Le libellé même de cet article impose de répondre par la négative. Il parle, en effet, du fait, « pour un directeur... de solliciter... à l'insu et sans l'autorisation de son employeur... des dons... ».

Le mot directeur a donc le sens d'un subordonné, car il est soumis à l'employeur qui pourrait lui refuser ou lui donner l'autorisation de recevoir des dons... ». Le professeur Vitu en conclut que « la chambre criminelle ne devrait pas persister dans la position qu'elle avait adoptée... 84(*)».

Il faut préciser enfin que l'article L 152-6 du Code du travail n'est pas applicable à tous les salariés qui se trouvent dans une situation de subordination juridique vis-à-vis des employeurs. Sont, en effet, exclus tous les salariés des administrations privées placées sous le contrôle des établissements publics par exemple ; la chambre de commerce et d'industrie ainsi que les officiers publics qui relèvent de l'article 432-11 CPF puisque ils sont des personnes chargées d'une mission de servie public. Toutefois les employés des entreprises nationalisées, comme la S.N.C.F, E.D.F etc...., sont considérés comme des salariés relevant de l'article L 152-6 du Code du travail puisque ces entreprises sont des entreprises privées.

En droit tunisien, contrairement au droit français, aucune incrimination n'est prévue par le législateur pour la corruption des salariés que ce soit dans le code pénal ou dans d'autres textes législatifs notamment le Code du travail tunisien. Ceci peut s'expliquer, à notre sens, par des raisons historiques puisque la Tunisie n'a pas connu, pendant la Première Guerre mondiale, les abus qui étaient commis en France par des employés du commerce et de l'industrie qui acceptaient des pots-de-vin pour favoriser certains acheteurs ou fournisseurs au détriment de concurrents.

D'après une partie de la doctrine85(*), la réforme du 23 mai 1998, a instauré implicitement la corruption de salariés dans l'article 82 CPT relatif à la définition de fonctionnaire public qui prévoit « est réputé fonctionnaire public....toute personne ... exerçant des fonctions auprès de toute autre personne participant à la gestion d'un service public ». En effet, les termes « auprès de toute autre personne » sont utilisés, selon cette conception, par le législateur pour désigner les salariés des entreprises privées.

Nous pensons que cette interprétation est extensive et contraire à l'intention de l'auteur de la réforme de 1998 puisque rien dans le projet de loi, ni dans les discussions parlementaires ou dans le circulaire du Premier Ministre tunisien, ne fait allusion à la responsabilité pénale des salariés pour des faits de corruption. De plus l'article 82 CPT est relatif à la définition du fonctionnaire public et assimilé et non celle des salariés d'entreprises privées.

A notre sens, le législateur tunisien aurait dû créer une nouvelle incrimination relative à la corruption des salariés d'entreprises privées dans le code du travail tunisien, lors de la réforme du 23 mai 1998, surtout avec la montée de la privatisation des établissements publics qui est de plus en plus fréquente de nos jours en Tunisie. Cette privatisation entraîne, en effet, l'impunité des employés appartenant aux entreprises devenues privées puisqu'ils ne sont plus considérés comme fonctionnaires publics mais comme des salariés qui échappent à l'application des dispositions du Code pénal relatives à la corruption.

PARA II : Les fonctionnaires étrangers

En France, la lutte contre la corruption se heurte à de nombreuses difficultés. Les enquêtes et les instructions préparatoires sont longues et délicates et ce à cause de la clandestinité des faits de corruption ou l'intervention des pouvoirs politiques. Les méfaits de la corruption ne se limitent pas à l'échelle nationale mais ils affectent tous les autres Etats. Cette situation s'explique par la mondialisation récente de l'économie et par la modernisation des moyens de transport, de production et d'exploitation.

Jusqu'à une époque récente, le droit pénal français incriminait seulement la corruption active et passive des fonctionnaires ou des magistrats français relevant des institutions administratives ou judiciaires françaises et la corruption des salariés dans les entreprises privées mais il n'incriminait pas les atteintes aux intérêts des Etats étrangers. Le professeur Vitu, en 1960, prévoyait que « le développement des organisations internationales, dont les fonctionnaires sont chargés de missions temporaires en France ou même sont implantés d'une façon permanente dans notre pays, conduira un jour ou l'autre, à élargir les termes de l'énumération de l'article 177du code pénal(l'ancien code), pour y englober ces représentants étrangers86(*) ».

En effet, la mondialisation des rapports économiques et l'importance croissante des organismes communautaires dans la construction de l'Europe ne permettaient plus d'ignorer plus longtemps les dangers des pratiques corruptrices mettant en cause des fonctionnaires communautaires ou des agents publics étrangers87(*).

Ceci a poussé l'Organisation des Nations Unies à lancer récemment un programme global de lutte contre la corruption pour inciter les gouvernements des États membres à mettre sur pied des moyens coordonnés d'action et à échanger toutes informations utiles88(*).

Au niveau international plusieurs initiatives ont été prises pour lutter contre le phénomène de corruption, dont les principales sont trois conventions qui ont organisé la protection des intérêts financiers des communautés européennes et la lutte contre la corruption internationale à l'intérieur ou à l'extérieur de l'Union européenne. La première convention du 26 juillet 1995(dite convention PIF), est signée à Bruxelles et complétée par trois protocoles, assure la protection des intérêts financiers des Communautés européennes contre les comportements de fraude et les actes de corruption de fonctionnaires nationaux et internationaux dans la mesure où ces comportements portent atteinte à ces intérêts ; elle incite en outre les États membres de l'Union européenne à punir le blanchiment des capitaux provenant des fraudes ou de la corruption et à envisager, à cet égard, la responsabilité pénale des personnes morales. La seconde est signée à Bruxelles le 26 mai 1997 et elle oblige les États de l'Union européenne à incriminer la corruption, qu'elle porte ou non atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes. Ces deux conventions posent le principe de l'assimilation, qui oblige les signataires à incriminer et à punir la corruption des fonctionnaires communautaires ou des agents d'un autre État dans les mêmes conditions que la corruption des fonctionnaires nationaux89(*).

Enfin, la troisième convention est relative à la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, elle a été adoptée le 17 décembre 1997 à paris par l'Organisation de coopération et de développement économique.

Pour satisfaire à ces engagements internationaux le Gouvernement français a présenté un projet de loi dans lequel il entendait appliquer strictement le principe d'assimilation et étendre la répression aux acteurs internationaux de la corruption, ce projet est devenu la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000. La loi nouvelle ajoute au Code pénal, dans le Titre III du Livre IV, un Chapitre V intitulé "Des atteintes à l'administration publique des Communautés européennes, des États membres de l'Union européenne, des autres États étrangers et des organisations internationales publiques". Ce chapitre est composé des articles 435-1 à 435-6.

Dans les articles 435-1 et 435-2, pris pour l'application de la Convention de Bruxelles du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption dans le cadre des Communautés européennes ou des États membres de l'Union européenne, une même et unique énumération désigne différentes personnes appartenant toutes au cadre communautaire européen ou fonctionnaires d'États membres de l'Union européenne(A). Au contraire, les articles 435-3 et 435-4, traduction de la Convention de Paris du 17décembre 1997 sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, concernent uniquement des personnes dépendant d'organisations internationales autres que les institutions communautaires européennes ou d'États étrangers à l'Union européenne(B).

Une remarque doit être faite à ce niveau. D'un coté, aucune initiative du gouvernement tunisien n'a tendu à la répression de la corruption en dehors du territoire national. D `un autre coté, aucunes des conventions précitées n'a été ratifiée par la Tunisie. Cette situation peut s'expliquer, à notre sens, par le fait que la Tunisie, n'appartient pas à une union dont l'importance est semblable à celle de l'Union européenne. Toutefois, cette position gouvernementale demeure regrettable puisque la Tunisie, comme tout autre Etat dans le monde, est concernée par la mondialisation. De plus, les méfaits de la corruption portent forcément atteinte à ses intérêts d'où la nécessité de prêter attention à cette infraction en dehors des frontières nationales.

A-les personnes relevant du cadre communautaire européen

Les personnes susceptibles d'être impliquées dans des manoeuvres de corruption sont prévues par les articles 435-1 et 435-2 CPF. Selon l'ordre retenu dans ces articles, il s'agit :

- Des fonctionnaires communautaires : Conformément à la définition qu'en donne l'article 1er-b de la Convention du 26 mai 199790(*), deux catégories de personnes sont visées cumulativement par l'expression unique de « fonctionnaire communautaire »; d'abord, toute personne qui a la qualité de fonctionnaire ou d'agent engagé par contrat au sens du statut des fonctionnaires des Communautés européennes ou du régime applicable aux autres agents des Communautés européennes. Ces personnes sont recrutées directement par les organes compétents de ces Communautés ; elles relèvent de la Cour de justice en cas de litige concernant leur situation administrative. Ensuite, toute personne mise à la disposition des Communautés européennes par les États membres ou par tout organisme public ou privé et qui exerce des fonctions équivalentes à celles des fonctionnaires ou autres agents des Communautés. Par son statut administratif, elle continue à relever de son corps d'origine. - Les fonctionnaires nationaux d'autres États membres de l'Union européenne : les articles 435-1 et 435-2 ne donnent pas de définition précise de cette catégorie. Faut il appliquer les critères du droit interne français ? Ou au contraire, faut il se retourner aux critères imposés par le droit interne du fonctionnaire en cause ? L'article 1er-c de la Convention du 26 mai 1997 semble imposé la deuxième solution, ainsi, , lors d'une poursuite menée en France du chef de corruption passive ou active et mettant par exemple en cause un fonctionnaire italien, le juge français devra interroger la loi italienne pour savoir si, en application de sa loi nationale, l'intéressé a ou non la qualité de fonctionnaire91(*).

- Les membres de la Commission des Communautés européennes : Cette commission comprend des membres ayant la nationalité des États membres de l'Union européenne et elle a pour rôle de présenter au Conseil des propositions ou projets d'actes communautaires et met en oeuvre l'application des décisions de ce Conseil ; en particulier, elle arrêté la réglementation nécessaire à la mise en oeuvre de ces décisions par les États membres. La protection de cette commission de la corruption de ses membres s'explique par l'importance du rôle de celle-ci au sein de l'Union européenne.

- Les membres du Parlement européen : les députés de ce parlement sont élus pour cinq ans, au suffrage universel direct, par les ressortissants des États membres de l'Union, selon des modalités électorales propres à chaque État. Le rôle de ce parlement consiste à l'élaboration du budget communautaire, à son adoption et à son exécution, ainsi qu' à l'élaboration des décisions prises par le Conseil des ministres ou par la Commission. Comme pour les membres de la Commission des Communautés européennes, c'est l'importance du rôle du parlement européen qui explique l'extension de l'application des articles 435-1 et 435-2 CPF aux députés.

- Les Membres de la Cour de justice des Communautés européennes : cette juridiction a pour fonction d'interpréter et d'appliquer les Traités qui ont fondé et développé l'Union européenne. Les raisons qui ont poussé le législateur français à incriminer la corruption des magistrats français expliquent la protection de la fonction de membre de la Cour de justice des Communautés contre toute manoeuvre de corruption.

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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: L'infraction de corruption: étude comparative entre le droit français et le droit tunisien   ÇáÓÈÊ ãÇíæ 10, 2008 11:45 am

- Les membres de la Cour des comptes des Communautés européennes : Cette cour a pour rôle de contrôler les comptes des Communautés et des organes créés par les institutions européennes. Son rôle est fondamental pour détecter les cas de malversation ou de corruption ; encore faut-il qu'aucun de ses membres ne puisse être suspecté de solliciter ou d'accepter des promesses, des dons ou des avantages constitutifs de corruption92(*).

Ce qui change à ce niveau, par rapport au droit interne, c'est la qualité de la personne corrompue puisque les articles visent soit le fonctionnaire communautaire, soit le fonctionnaire d'un autre Etat membre de l'Union européenne, soit le membre des institutions des communautés. A coté de ces initiatives au niveau européen, la lutte contre la corruption à l'échelle internationale apparaît comme « une exigence de sauvegarde de nos nations face à la prolifération de cette criminalité nouvelle qui doit être ici rapprochée de la criminalité organisée93(*) ». Toutefois, le législateur français a limité la répression à la corruption active des agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

B- les personnes ne relevant pas du cadre communautaire européen

Cette catégorie de personnes est visée par les articles 435-3 et 435-4 CPF qui sont pris pour l'application de la Convention de Paris du 17 décembre 1997. Ces deux articles ont une portée limitée par rapport aux articles 435-1 et 435-2 CPF relatifs aux personnes relevant du cadre communautaire européen puisque ils ne concernent que la corruption active commise soit envers des personnes étrangères exerçant une fonction publique, soit envers des personnes étrangères investies d'une fonction juridictionnelle ou d'une fonction voisine. De plus ils ne s'appliquent qu'à la corruption qui se produit dans les relations commerciales internationales.

L'article 435-3 CPF est relatif à la corruption active des personnes ayant la qualité d'agent public étranger, quant à l'article 435-5 CPF il est relatif à la corruption active des magistrats étrangers et assimilés.

S'agissant, d'abord, de l'article 435-3 CPF qui définit l'agent public étranger comme étant la personne dépositaire de l'autorité publique, ou chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public. Trois remarques doivent être faite à ce niveau :

La première est relative à la terminologie employée par le législateur, ce dernier a utilisé les mêmes termes employés dans un assez grand nombre de dispositions du Code pénal actuel et notamment dans les articles 432-11 et 433-1 réprimant la corruption d'agents publics français. Ainsi, la définition prévue en droit interne par la doctrine94(*) pour les personnes dépositaires de l'autorité publique, ou chargées d'une mission de service public, ou investies d'un mandat électif public est valable pour expliciter la portée de l'article 435-3 CPF.

La deuxième est relative à la comparaison de ces agents avec ceux du droit interne et plus précisément les personnes visées par les articles 432-11 et 433-1 CPF. En effet, les personnes visées par l'article 435-3 CPF doivent être chargées ou investies de leurs fonctions dans un pays étranger autre que l'un des États membres de l'Union européenne ou au sein d'une organisation internationale publique autre que celles des Communautés européennes.

La troisième remarque concerne la comparaison des conventions qui ont inspiré le législateur français lors de la réforme du 30juin 2000. On constate, en effet, que tandis que la « Convention du 26 mai 1997 concernant la corruption commise dans l'orbite communautaire renvoie à la législation de chaque État membre de l'Union européenne le soin de déterminer à qui doit être reconnue la qualité de "fonctionnaire national", la Convention OCDE du 17 décembre 1997 relative à la corruption à l'occasion du commerce international précise qui a la qualité d'agent public étranger au sens de cette Convention 95(*) ». l'article premier de celle-ci définit l'agent public étranger comme étant la « personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire dans un pays étranger, qu'elle ait été nommée ou élue, toute personne exerçant une fonction publique dans un pays étranger, y compris dans une entreprise ou un organisme publics et tout fonctionnaire ou agent d'une organisation internationale publique96(*) ». D'après le professeur Vitu, la définition de l'agent public prévue dans la dite convention a été reprise par le législateur français « D'une façon plus synthétique », mais en omettant de mentionner les personnes investies d'un mandat judiciaire. Cet oubli s'explique par l'article 435-4 CPF qui est réservé à cette catégorie de personnes.

L'article 435-4 CPF mentionne le magistrat, le juré ou toute personne siégeant dans une formation juridictionnelle, l'arbitre ou l'expert nommé soit par une juridiction soit par les parties, et la personne chargée par l'autorité judiciaire d'une mission de conciliation ou de médiation. On remarque que le législateur français a repris la même énumération prévue par l'article 434-9 CPF relatif à la corruption d'un magistrat français, la seule différence réside dans l'appartenance des magistrats visés par l'article 435-4 CPF à un État étranger autre qu'un État membre de l'Union européenne ou à une organisation internationale publique autre que l'une des institutions des Communautés européennes.

On remarque aussi que la définition donnée par cette disposition nouvelle est extrêmement détaillée, alors que l'article 1er de la Convention du 17 décembre 1997 évoque seulement la personne investie d'un "mandat judiciaire".

En conclusion, nous pensons qu'il est regrettable que les articles 435-3 et 435-4 CPF ne répriment que la corruption active et qu'ils ne s'appliquent qu'à la corruption se produisant dans les relations commerciales internationales. Ainsi par exemple un Espagnol (personne relevant de la communauté européenne) corrompt à Paris un fonctionnaire tunisien (personne ne relevant pas de la communauté européenne) : le premier est punissable mais pas le second alors que c'est souvent l'auteur de la corruption passive qui est le plus coupable. Selon une partie de la doctrine ; c'est une lacune du droit national français qui est « la conséquence d'engagements internationaux97(*) ».

La qualité du coupable ainsi déterminée, il convient donc de préciser les éléments matériels de l'infraction.

CHAPITRE II : LES ELEMENTS MATERIELS

Les éléments matériels de la corruption nécessitent, une activité matérielle délictueuse (Section1), émanant soit du corrupteur soit du corrompu, désignée par la doctrine par les termes « manoeuvres corruptrices ». Ces manoeuvres ont un pour but (Section2) l'obtention de l'accomplissement ou l'abstention d'accomplir un acte de la fonction ou d'un acte facilité par la fonction.

SECTION I : L'ACTVITE MATERIELLE DELICTUEUSE

L'étude de l'activité délictueuse mérite de préciser son aspect en premier temps(para1), pour pouvoir déterminer ces moyens générateurs (para2). Nous apporterons, enfin, quelques explications sur des problèmes de droit pénal de fond (para3).

PARA I : L'aspect de l'activité délictueuse

Pour mieux déterminer l'aspect de l'activité délictueuse, il serait préférable de distinguer entre la corruption passive (A) et la corruption active (B).

A - L'aspect de l'activité délictueuse dans la corruption passive


Deux verbes servent à désigner, en droit français et tunisien, l'attitude reprochée à la personne investie d'une fonction publique et qui verse dans la corruption passive ; le coupable sollicite ou agrée des dons, des présents ou autres avantages. Cependant, une divergence existe entre les deux législations ; si elles considèrent toutes les deux l'agrément comme élément constitutif de l'infraction (1), il en est autrement pour la sollicitation qui est considérée comme circonstance aggravante en droit tunisien (2).


1- L'agrément : Un élément constitutif dans les deux législations

Le terme « agrément » désigne l'acceptation et la réception à la fois. D'abord, l'acceptation ; c'est le fait pour le corrompu d'accepter les offres qui lui sont faites par le corrupteur. Ensuite, la réception ; c'est le fait de recevoir les dons promis.

En droit français, le terme « agrément » apparaît à plusieurs reprises dans les textes relatifs à la corruption passive , ainsi, l'article 432-11 CPF, relatif à la corruption passive commise par des personnes exerçant une fonction publique, dispose « Est puni... le fait...d'agréer .. ». L'article 434-9 CPF relatif à la corruption de magistrats emploi le même terme, il prévoit en effet « le fait pour un magistrat...d'agréer... ». Enfin, les articles 435-1CPF et suivant relatifs à la corruption passive dans le cadre de la communauté européenne reprennent la même formule employée par les deux articles précédents. On remarque que la notion d'agrément n'existe pas dans les articles 435-3 CPF et suivants puisque ils sont relatifs à la corruption active, et non passive, des personnes relevant d'Etats étrangers autres que les Etats membres de l'Union européenne.

L'agrément est, tout simplement, l'exécution de l'accord de volontés qui s'est formé entre le corrupteur et le corrompu. Toutefois, une remarque doit être fait sur cet accord, le délit est consommé au moment où les consentements s'échangent entre le corrupteur et le corrompu. Ainsi, il importe peu que la personne corrompue renonce à l'exécution de l'accord intervenu ou si elle restitue les choses qu'elle avait reçues pour prix de sa corruption.

Les articles précités ne se limitent pas à la notion d'agrément mais ils ajoutent que celui-ci doit être formulé « sans droit ». Cette exigence, imposée par les textes répressifs, est vivement critiquée par la doctrine, pour le professeur Vitu : « Le législateur aurait été mieux inspiré de ne pas faire mention d'un agrément formulé ''sans droit''98(*) » puisque il laisse penser que l'agrément d'un avantage quelconque pour accomplir un acte de la fonction peut être licite alors que tout agrément, lorsque il est commis par une personne exerçant une fonction publique, est par nature illicite.

Cette exigence peut s'expliquer, comme le souligne le professeur Vitu, pour la corruption de salariés puisque l'agrément doit se produire à l'insu de l'employeur pour que le délit soit consommé. Ainsi, l'employeur ne peut donc pas invoquer une violation de l'obligation de fidélité que le salarié doit respecter, s'il a eu connaissance de la remise d'une rémunération et y a consenti99(*).

A notre sens, l'expression ''sans droit'', comme c'est le cas de l'expression ''des personnes investies d'un mandat électif public'', a été ajoutée sans doute pour plus de précision, , aux articles 432-11, 434-9 et 435-1 CPF et ne pas être considérée comme un défaut affectant le délit de corruption100(*).

En droit tunisien, la corruption passive se fonde aussi sur la notion d'agrément. L'article 83 CPT relatif à la corruption passive des fonctionnaires publics ou assimilés dispose : « Toute personne ayant la qualité de fonctionnaire public ou assimilé...., qui aura agréé....est punie.. ». L'article 85 CPT utilise, quant à lui, les termes suivant : « Si le fonctionnaire public ou assimilé a accepté... ». Enfin il l'article 94 CPT prévoit que « dans tous les cas de corruption, les choses données ou reçues sont confisquées au profit de l'État ». On remarque que le législateur tunisien, comme son homologue français, fait usage de la notion d'agrément même s'il emploie l'expression d'acceptation ou réception qui reste très liée à la première puisque par l'acceptation il faut entendre ; le fait pour le corrompu d'accepter les offres proposées par le corrupteur et par la réception ; le fait de recevoir les dons promis.

D'après la doctrine tunisienne, l'agrément est l'acceptation du corrompu de l'offre du corrupteur qui a pour but l'accomplissement d'un acte de la fonction101(*). Toutefois, l'agrément doit être formulé d'une manière libre et intentionnelle pour pouvoir parler de corruption. De plus, il importe peu que la réception des choses promises s'est réalisée ou non, ou que le fonctionnaire public ou assimilé renonce à l'exécution de l'accord intervenu puisque l'infraction est consommée lors de l'échange de volontés entre le corrupteur et le corrompu102(*).

Le législateur tunisien a exigé, comme son homologue français, que l'agrément soit formulé ''sans droit'' et ce dans l'article 83CPT qui dispose : « Toute personne.... qui aura agréé, sans droit... ». Cependant, cette exigence n'est pas prévue dans tous les articles relatifs à la corruption passive, tel qu'il est le cas en droit français, mais elle se limite à cet article.

Les mêmes critiques qui ont été formulées plus haut concernant cette expression demeurent valables à ce niveau, toutefois nous pensons qu'elle a été ajoutée par le législateur pour plus de précision.

En conclusion, on remarque que de grandes similitudes existent entre les deux droits quant à l'agrément comme étant un élément constitutif de l'infraction mais ces similitudes font défaut en ce qui concerne la sollicitation puisqu'elle est considérée comme une circonstance aggravante en droit tunisien.

2-La sollicitation : Une circonstance aggravante en droit tunisien

Dans le cadre de la corruption passive en France, l'élément matériel est la sollicitation ou l'agrément d'offres ou promesses, des dons, des présents ou d'avantages quelconques, le tout sans droit.

La sollicitation implique une démarche du corrompu qui joue ainsi un rôle actif. Ce dernier invite son interlocuteur, d'une façon directe ou par des moyens détournés, à comprendre qu'il doit « payer » pour obtenir l'accomplissement ou le non-accomplissement de l'acte de la fonction ou de l'acte facilité par elle103(*).

La sollicitation est prévue, à plusieurs reprises, dans les textes relatifs à la corruption passive, ainsi, l'article 432-11 CPF, relatif à la corruption passive commise par des personnes exerçant une fonction publique, dispose « Est puni... le fait...de solliciter .. ». L'article 434-9 CPF relatif à la corruption de magistrats emploi le même terme, il prévoit en effet « le fait pour un magistrat...de solliciter... ». Enfin, les articles 435-1CPF et suivant relatifs à la corruption passive dans le cadre de la communauté européenne reprennent la même formule employée par les deux articles précédents.

La simple sollicitation d'avantages quelconques suffit à caractériser le délit de corruption passive, qui est consommé dès l'émission de celle-ci. Il est donc sans importance que la sollicitation n'ait eu aucun effet sur la personne visée, ou encore que l'avantage promis n'ait finalement pas été versé104(*). On remarque à ce niveau que la sollicitation comme l'agrément entraînent la consommation du délit.


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[left]La sollicitation, tel qu'il est le cas de l'agrément, doit être formulée '' sans droit''. Cette expression peut être l'objet des critiques faites précédemment. On rappelle à ce niveau que nous pensons que cette expression a été ajoutée pour plus de précision.


En droit tunisien, la sollicitation et l'agrément ne figurent pas dans le même article. L'agrément est prévu par l'article 83 CPT alors que la sollicitation est prévue par l'article 84 CPT. Il faut cependant préciser que le législateur n'a pas utilisé ce terme d'une manière explicite, telle qu il est le cas dans la législation française, mais il fait usage de l'expression suivante ''Si le fonctionnaire public ou assimilé a provoqué des offres ou promesses, la remise de dons ou présents...''. La provocation doit être entendue comme étant la prise d'initiative par la personne exerçant une fonction publique qui invite son interlocuteur à comprendre qu'il doit céder à ses sollicitations.

Cette démarche du fonctionnaire ou assimilé fait l'objet d'un article indépendant, contrairement au code pénal français qui prévoit l'agrément et la sollicitation dans le même texte. L'article 84 CPT dispose en effet : « Si le fonctionnaire public ou assimilé a provoqué la corruption, la peine prévue à l'article 83 de ce code sera portée au double ». Sachant que l'article 83 puni de dix ans d'emprisonnement l'agrément du fonctionnaire public des offres qui lui sont faites, cette peine sera portée à vingt ans d'emprisonnement si c'est ce dernier qui avait pris l'initiative.

On remarque ainsi, que le législateur tunisien considère que la sollicitation est plus grave que l'agrément et qu'elle mérite une peine plus lourde. A notre sens, cette distinction est inutile puisque la sollicitation et l'agrément portent atteinte à la même valeur sociale à savoir le devoir de probité.

Il faut préciser que le législateur tunisien n'utilise pas l'expression de sollicitation dans les autres textes relatifs à la corruption à titre d'exemple l'article 88 CPT relatif aux magistrats dispose : « le juge qui.... s'est laissé corrompre... est puni ». On remarque que le législateur utilise l'expression'' s'est laissé corrompre'' qui porte à croire, à première vue, que le texte ne concerne que la corruption active. A notre sens, cet article concerne la corruption passive et active, même si il ne précise pas si le juge joue un rôle actif ou passif dans la démarche. D'où la dite expression peut englober la sollicitation et l'agrément. Cette idée peut se confirmer par la lecture du texte arabe (qui a été mal traduit), ayant la primauté en cas de discordances entre les deux versions, qui prévoit la corruption dans ses deux formes passive et active.

A noter enfin, que la simple sollicitation d'avantages quelconques suffit à caractériser le délit de corruption passive Il est donc sans importance, que la sollicitation n'ait eu aucun effet sur la personne visée ou encore que l'avantage promis n'ait finalement pas été versé.

B- L'aspect de l'activité délictueuse dans la corruption active

L'activité par laquelle l'auteur d'une corruption active intervient auprès d'une personne investie d'une fonction officielle est désignée différemment par les deux législations. Il s'agit de la proposition et l'acquiescement aux sollicitations en droit français(1) et de la persuasion et la contrainte en droit tunisien(2).

1-La proposition et l'acquiescement aux sollicitations en droit français

L'article 433-1 CPF utilise deux termes différents pour désigner l'activité par laquelle l'auteur d'une corruption active intervient auprès d'une personne exerçant une fonction publique. Le corrupteur propose des offres, présents ou avantages quelconques, en cas où c'est lui qui a pris l'initiative des conversations illicites, ou bien, si c'est le corrompu qui a commencé la démarche délictueuse, l'article précise que la personne privée cède aux entreprises de son interlocuteur.

Ces deux termes sont utilisés par le législateur à plusieurs reprises dans les textes relatifs à la corruption active, ainsi on les retrouve dans l'article 434-9 CPF, relatif à la corruption active et passive des magistrats et assimilés, qui prévoit : « le fait, à tout moment, de céder aux sollicitations d'une personne visée à l'alinéa précédent, ou de proposer des offres, des promesses, des dons.... ». L'article 435-2 CPF relatif à la corruption active des fonctionnaires relevant du cadre de la communauté européenne et les articles 435-3 et 435-4 CPF relatifs à la corruption active de fonctionnaires et de magistrats ne relevant pas du cadre de l'Union européenne utilisent, eux aussi, les mêmes termes employés par l'article433-1CPF.

Comme le mot "solliciter", le verbe "proposer" désigne une démarche positive du corrupteur qui cherche à obtenir l'accord du fonctionnaire ; il importe peu que cette démarche réussisse ou échoue : le délit de corruption active est pleinement consommé dès que se met en route la manoeuvre délictueuse105(*).

Quant à l'expression "céder aux sollicitations" du fonctionnaire corrompu, elle désigne l'accord par lequel le tiers accepte d'entrer dans les vues de son interlocuteur : cet accord suffit à constituer ce tiers en état de délit, même si par la suite le fonctionnaire corrompu renonce à accomplir l'acte promis, il s'agit, en effet, d'un repentir tardif qui n'a aucun effet positif pour le fonctionnaire.

On remarque que, dans le cadre de la corruption active, il s'agit cette fois de la proposition des mêmes avantages que ceux prévus au titre de la corruption passive et que le législateur a cru bon d'ajouter également pour la corruption active l'expression ''sans droit'' en ce qui concerne les fonctionnaires, les agents publics européens et les agents publics étrangers. Et on retrouve sans surprise les mêmes critiques que celles exposées précédemment au sujet de la corruption passive.

2-La persuasion et la contrainte en droit tunisien

La persuasion et la contrainte constituent l'aspect de l'activité délictueuse dans la corruption active en droit tunisien. L'article 91 CPT dispose dans son alinéa premier : « Est punie de cinq ans d'emprisonnement et de cinq mille dinars d'amende, toute personne qui aura corrompu ou tenté de corrompre par des dons ou promesse de dons, ou présents ou avantages de quelque nature que ce soit l'une des personnes visées a l' article 82 (nouveau) du présent code... ». Et il ajoute dans le dernier alinéa : « La peine sera portée au double si les personnes visées à l'article 82 (nouveau) ont été contraintes à accomplir les actes précités par voies de fait ou menaces exercées sur elles personnellement ou sur l'un des membres de leur famille ».

On remarque que le premier alinéa est relatif à la corruption active par persuasion, même si le texte n'utilise pas cette expression mais il utilise les termes '' qui aura corrompu ou tenté de corrompre''. La notion de persuasion a été mentionnée par le gouvernement, lors des travaux préparatoires, à l'occasion d'une question posée par la commission des lois relative à la signification de l'expression « qui aura corrompu ». Dans sa réponse, le gouvernement avait précisé que cette expression désignait la situation d'une personne privée qui essaye de persuader un fonctionnaire public d'agréer les offres proposées106(*).

Signalons que cette notion de persuasion est très proche de la notion de proposition, admise en France, et qu'elle peut être considérée, à notre sens, comme une composante de celle-ci. On ne peut pas parler, en effet, de persuasion si elle n'est pas précéder de proposition.

Une autre remarque s'impose à ce niveau : aucune mention du verbe « céder aux sollicitations » n'existe dans le texte relatif à la corruption active dans le code pénal tunisien, toutefois on peut se référer à l'article 84 CPT, qui prévoit la sollicitation des offres par le fonctionnaire public, pour dire que le législateur tunisien a prévu l'acquiescement de la personne privée aux sollicitations d'une manière implicite.

Le dernier alinéa de l'article 91 CPT prévoit la contrainte comme verbe désignant l'activité par laquelle l'auteur d'une corruption active intervient auprès d'une personne exerçant une fonction publique. Le législateur précise que la contrainte peut se réaliser « par voies de fait ou menaces exercées sur elles (les personnes ayant la qualité de fonctionnaire public ou assimilé) personnellement ou sur l'un des membres de leur famille ».

La contrainte, comme moyen de corruption active prévue par le législateur, est critiquée par une très grande partie de la doctrine qui pense qu'il est insoutenable de considérer le fonctionnaire public comme étant corrompu en cas de contrainte. Ce courant fait valoir un autre argument ; les articles 125 à 130 CPT relatifs aux outrages et violences à fonctionnaire public et assimilé107(*).

D'un autre coté, l'admission de la contrainte comme moyen de corruption active peut entraîner une difficulté quant à la qualification des faits et quant au domaine d'application des textes répressifs prévus par le Code pénal, à titre d'exemple l'article 116 CPT dispose : « est puni de l'emprisonnement pendant six mois et d'une amende de 200 francs, quiconque exerce ou menace d'exercer des violences pour résister à un fonctionnaire agissant dans l'exercice régulier de ses fonctions ou à toute personne légalement requise d'assister ledit fonctionnaire. Il est de même quiconque exerce ou menace d'exercer des violences pour le contraindre à faire ou à ne pas faire un acte de ses fonctions ».

Signalons enfin, que la contrainte par voies de fait ou de menaces existait auparavant dans l'ancien Code pénal français dans le cadre de la corruption de personne exerçant une fonction publique et la corruption active de salariés mais le nouveau code pénal a purgé la corruption de la violence en créant une section intitulée « des menaces et actes d'intimidation commis contre les personnes exerçant une fonction publique ». D'un autre coté, l'article L. 152-6 du code de travail108(*), relatif désormais à la corruption de salariés, a fait disparaître la mention de ces moyens de violence, qui sont par nature étrangers au concept de corruption109(*). Toutefois, l'article 441-8 CPF concernant l'établissement d'attestations de certificats faux mentionne encore les voies de fait et les menaces comme moyen de corruption active.

A notre sens, il serait préférable que le législateur tunisien s'inspire du droit français et abandonne la contrainte comme moyen de corruption active. Nous pensons que ce moyen devrait être remplacé par ''l'acquiescement aux sollicitations'' qui ne figure pas d'une manière explicite dans l'article 91 CPT.

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Para II : les moyens générateurs de la corruption

* 1 W. Jeandidier, Du délit de corruption et des défauts qui l'affectent JCP G 2002, I, 166.

* 2 A. Chauveau et F. Hélie ;Théorie du Code pénal, t. II, Marchal et Billard, 5 éd. 1872, n° 833.

* 3 Pradel- J ; droit pénal général éd Cujas 2002-2003.

* 4 A. Vitu ; J-CL Pén art 432-11 n°16.

* 5 Voir infra ; L'aspect de l'activité délictueuse dans la corruption active.

* 6 Voir article 95 CPT et suivant. Et l'article 432-10 CPF.

* 7 R. Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal français, Sirey, t. IV : 3e éd., n° 1500.

* 8 Contrairement au droit français où le trafic d'influence est prévu par le même article relatif à la corruption, le Code pénal tunisien le prévoit dans un article distinct.

* 9 Pour plus de précisions, Voir A- Vitu J-Cl Pén art 432-11 N°122.

* 10 La Loi des XII Tables. Voir notamment H.Arfa mémoire de fin d'études à l'E.N.M « corruption active et passive »95-96 p9.

* 11 A. Chauveau et F. Hélie, Théorie du Code pénal, t. II, Marchal et Billard, 5 éd. 1872, t. II, n° 831.

* 12 La vache verset 184. Le Coran : traduit par Sadok Mazigh.

* 13 La table servie verset 46. Le Coran : traduit par Sadok Mazigh.

* 14 Khalife musulman connu sous le nom du « Juste ».

* 15 Khalife musulman et disciple du prophète Mahomet.

* 16 Cette peine était applicable aux membres de la législature.

* 17 . Dans l'ordre chronologique ;les lois des 13 mai 1863, 9 mars 1928, 16 mai 1943 et l'ordonnance du 8 février 1945.

* 18 Voir en ce sens A- Vitu ; J-CL Pén art 432-11n° 38 et suivant.

* 19 Voir annexes : tableau de comparaison entre les anciennes et les nouvelles dispositions du Code pénal relatives à la corruption suite à la réforme du 23 mai 1998.

* 20 Vitu A, J-Cl Pén art 432-11 n°26 et suivant.

Voir notamment l'article 32 CPT relatif à la complicité ; qui consacre le système d'emprunt de criminalité et de pénalité.

* 21 C'est la solution que préconisait R. Garraud « Traité théorique et pratique du droit pénal français » t. IV » : Sirey, 3e éd., n° 1518 s.

* 22 Vitu A, J-Cl Pén art 432-11 n°1 et suivant.

* 23 Ibid

* 24 Transparency International ; rapport mondial sur la corruption 2003. Thème spécial : l'accés à l'information, éd Karthla.

* 25 JOCE n° C 316, 27 nov. 1995, p. 49.

* 26 JOCE n° C 195, 25 juin 1997, p. 1.

* 27 A. VITU, Les préoccupations actuelles de la politique criminelle française dans la répression de la corruption, in Les principaux aspects de la politique criminelle moderne : Recueil d'études à la mémoire de H. Donnedieu de Vabres, 1960, p. 134 s.

* 28 ibid

* 29 cass crim 26 décembre 1929 bull crim n° 287

* 30 cass crim 7 juillet 1949 bull crim n° 229

* 31 cass crim 21 janvier 1959 bull crim n°59

* 32 cass crim 8 mars 1966 bull crim n°83

* 33 Vitu J-Cl Pénal, Art 432-11 n°55

* 34 Ibid

* 35 Mahmoud nejib hosni « manuel de droit des peines » partie spéciale ; infractions contre l'intérêt public p 17

* 36 Voir annexe tableau de comparaison des dispositions relatives à la corruption suite à la réforme du 23 Mai 1998

* 37 kmakem ridah , les infractions de corruption telles que modifiées par la nouvelle loi, revue de jurisprudence et de législation juin 1998 p 11

* 38 journal officiel de la République Tunisienne n° 29, 6 mai 1998 ; débats parlementaires p5

* 39 La loi n° 98-33 du 23 mai 1998

* 40 kaldi hejer ; mémoire de fin d'étude à l'ENM 1998-1999 ; « les nouvelles dispositions législatives en matière de corruption ».

* 41 Vitu J-Cl Pénal, Art 432-11 n°55

* 42 Voir GATTEGNO Dr Pén Spé, Paris, Dalloz 1995 n°600 p312

* 43 voir infra « une divergence quant aux personnes investies d'un mandat électif public ».

* 44 , Cass. crim., 16 oct. 1985 : Gaz. Pal. 1986, 1, p. 152, concernant un étudiant qui avait tenté, sans succès, de corrompre un professeur des Facultés de droit afin d'obtenir de lui une note satisfaisante à un examen de DEUG

* 45 Cass. crim., 26 déc. 1919 : Bull. crim., n° 287.

* 46 Cass. crim., 22 févr. 1855 : Bull. crim., n° 54.

* 47 Cass. crim., 8 juill. 1813 : S. 1813, 1, p. 391 L'ancien article 177 avait été appliqué à un huissier, chargé de l'exécution d'une contrainte par corps

* 48 Hafedh Ben Saleh : l'unité de service p 6

* 49 débats parlementaires relatifs à la loi du 23 mai 1998.

* 50 les magistrats sont considérés comme dépositaires de l'autorité publique conformément à l'article 82 CPT mais le législateur a prévu des textes spéciaux concernant la corruption de magistrats (voir art 88 et 89 CPT)

* 51 Frédéric Desportes ; J-Cl Pén : DISCRIMINATIONS PAR DES PERSONNES EXERÇANT UNE FONCTION PUBLIQUE

* 52 Vitu ; J-CL Pén art 432-11 N°57

* 53 Cass. crim., 11 mai 1876 : Bull. crim., n° 117

* 54 Cass. crim., 2 avr. 1998 note Marc Seconds Recueil Dalloz 1999, Sommaires commentés p. 158.

* 55 Cass. crim., 27 févr. 2002 : Bull. crim., n° 48.

* 56 Cass. crim., 19 mars 2003 note Marc Seconds Recueil Dalloz 2004, Sommaires commentés p 315.

* 57 Article 17 de la loi N°112 du 12 déc 1983 relative au statut général des personnels de l'Etat et des collectivités locales et les établissements public à caractère administratif.

* 58 cass crim pén N°1925 du 7 oct 1977 B.C.Cass 1977 p156.

* 59 Hafedh Ben Salah ; cour de droit administratif 2éme année droit 1994/1995.

* 60Auparavant la cour de cassation ne considérait pas les fonctionnaires d'établissements bancaires non Etatiques comme fonctionnaires publiques aux termes de l'ancien art 82 CPT. selon la cour de cassation, dans arrêt du 7-9-1961 « la société tunisienne de banque est une personne morale soumise à des lois spéciales d'où ces fonctionnaires ne peuvent être considérés comme fonctionnaires publics ou assimilés conformément à l'article 82 CPT ».

* 61 R. GARRAUD, Traité théorique et pratique du droit pénal français t. IV : Sirey, 3e éd., n°1522 s

* 62 A. VITU, Les préoccupations actuelles de la politique criminelle française dans la répression de la corruption, in Les principaux aspects de la politique criminelle moderne : Recueil d'études à la mémoire de H. Donnedieu de Vabres, 1960, p. 134 s.

- la jurisprudence n'avait pas hésité à étendre l'ancien article 177 à des élus : ainsi un membre du conseil municipal de Paris (Cass. crim., 29 mai 1886 : Bull. crim., n° 19 )et pour des membres du Sénat ou de la Chambre des députés (Cass. crim., 24 févr. 1893 : Bull. crim., n° 49)

* 63 A.Vitu ; J-CL Pén 432-11 n°61.

* 64 ibid

* 65 W. Jeandidier, Du délit de corruption et des défauts qui l'affectent. JCP G 2002, I, 166

* 66 Voir art 177 ACP

* 67 Takari Bechir ; « institutions administratives et droit administratif ». Cour de 2me année Droit.1995/ 1996

* 68 voir article 14 de la loi n°80 de 1994 relative à l'organisation de la fonction d'interprète assermentés : « l'interprète assermenté est considéré comme assimilé au fonctionnaire public conformément à l'article 82 du CP et lui sont applicables les articles83 et suivant du même code ».

* 69 A Vitu, J-CL Pén art 434-9 ; CORRUPTION DES AUTORITÉS JUDICIAIRES n°5.

* 70 la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; article 54.

* 71 A-Vitu op cit

* 72 Pradel Jean, manuel de procédure pénale 11émé éd 2002 /2003 p491

* 73 Arfa Hichem « corruption active et passive » mémoire de fin d'étude à l'E.N.M 1995/1996

* 74 Article premier de la loi N°112 du 12 déc 1983 relative au statut général des personnels de l'Etat et des collectivités locales et les établissements public à caractère administratif

* 75A Vitu, J-CL Pén art 434-9 ; corruption des autorités judiciaires n°11.

* 76 Cass. crim., 11 mai 1876 : Bull. crim., n° 117.

* 77A Vitu, J-CL Pén art 434-9, op cit

* 78 Garraud , Traité théorique et pratique du droit pénal français Tome 4, 3eme éd, n°1524.

* 79 E Garçon, code pénal annoté 2° éd. Art 177-178, n°151 et s.

* 80 Cass. crim., 25 mars 1929 : Bull. crim., n° 107.

* 81 J.O Ch dép ,16 oct 1918 p2687 cité par VITU J-CL Pén art 432-11

* 82 R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, par A. Vitu : Cujas, 1982, n° 1151.

* 83 VITU J-CL Pén art 432-11fasc 20.

* 84 Ibid concernant l'adoption de la jurisprudence de la conception large.

* 85 Kaldi hejer mémoire de fin d'étude à l'E.N.M 1998 /1999 p23.

* 86 André Vitu, , Les préoccupations actuelles de la politique criminelle française dans la répression de la corruption, in Les principaux aspects de la politique criminelle moderne : Recueil d'études à la mémoire de H. Donnedieu de Vabres, 1960, p137.

* 87 André Vitu J-Cl Pén Art. 435-1 à 435-6 :DES ATTEINTES À L'ADMINISTRATION PUBLIQUE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, DES ÉTATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE, DES AUTRES ÉTATS ÉTRANGERS ET DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES PUBLIQUES, n°2.

* 88 Voir le rapport mondial sur la corruption 2003 ; thème spécial : L'accès à l'information. Transparency international

* 89 Vitu,. J-Cl Pén Art. 435-1 à 435-6 .

* 90 la Convention du 26 mai 1997 ;JOCE n° C 195, 25 juin 1997, p. 1

* 91 Exemple cité par André Vitu, J-Cl Pén Art. 435-1 à 435-6 :DES ATTEINTES À L'ADMINISTRATION PUBLIQUE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, DES ÉTATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE, DES AUTRES ÉTATS ÉTRANGERS ET DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES PUBLIQUES,n°15.

* 92 Ibid.

* 93 frédérique Chopin ; l'adaptation de la lutte contre la corruption en droit français à l'espace économique européen et international. : Rev. pénit. 2002 p55.

* 94 André Vitu, J-Cl Pén art 432-11 et 433-1CP.

* 95 par André Vitu, J-Cl Pén Art. 435-1 à 435-6 :DES ATTEINTES À L'ADMINISTRATION PUBLIQUE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, DES ÉTATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE, DES AUTRES ÉTATS ÉTRANGERS ET DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES PUBLIQUES,n°17.

* 96 Article premier Conv. OCDE, 17 déc. 1997 : JO 29 sept. 2000.

* 97 W. Jeandidier, Du délit de corruption et des défauts qui l'affectent, JCP G 2002, I, 166.

* 98 En ce sens, Vitu J-Cl Pénal, Art 432-11 n°87.

* 99 Vitu J-Cl Pén Fasc. 20: corruption de salariés n° 23.

* 100 W. Jeandidier, Du délit de corruption et des défauts qui l'affectent JCP G 2002, I, 166.

* 101 Bacem Lahmer, la corruption et les réponses de la politique criminelle p 59.

* 102 Ahmed fathi Sourour, manuel de droit des peines, partie spécial ; des atteintes à l'intérêt général p54.

* 103 En ce sens, Vitu J-Cl Pénal, Art 432-11 n°83.

* 104 Cass. crim., 9 nov. 1995 : D. 1996, inf. rap. p. 1, 3 cité par Vitu.

* 105 A Vitu, corruption active et trafic d'influence commis par des particuliers. J-Cl Pén art 433-1 n°16.

* 106 Travaux préparatoires , op cit .

Kmamkem Ridha ; la portée de la réforme du 23 mai 1998 en matière de corruption p 29.

* 107 Les articles 125 à 130 CPT sont prévus dans une section intitulée : « outrages et violences à fonctionnaire public ou assimilé ».

* 108 Lors de la mise au point du Nouveau Code pénal, il apparut peu logique de maintenir le lien formel qui unissait jusqu'alors la corruption des fonctionnaires et la corruption des salariés, et de placer la seconde avec la première parmi les dispositions concernant les atteintes à l'autorité de l'État (C. pén., Livre IV, Titre III nouveau).Par son article 236, la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau code (dite couramment "Loi d'adaptation") inséra dans le Code du travail, au Livre Ier, Titre V, chapitre II, une nouvelle section VI, intitulée "Corruption", et constituée d'un texte unique, l'article L. 152-6, réprimant la corruption des salariés.

* 109 Vitu J-Cl Pén Fasc. 20: corruption de salariés n° 7.[/
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L'infraction de corruption: étude comparative entre le droit français et le droit tunisien
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