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 Lutte contre le tlchargement illicite : la riposte gradue

         
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: 19/01/2008

: Lutte contre le tlchargement illicite : la riposte gradue    05, 2008 12:11 pm

Lutte contre le tlchargement illicite : la riposte gradue rdig par Murielle Cahen


Un milliard de fichiers d'oeuvres musicales et audiovisuelles auraient t pirats en 2006 en France. Comment endiguer le tlchargement illicite d'oeuvres protges par le droit d'auteur (musique, films) soit par un rseau de peer to peer, soit par le recours des sites hbergeant des contenus ?

En raison de son impact sur le financement de la production et donc de la cration culturelle, la ncessit d'une raction au piratage numrique est aujourd'hui partage.

Le rapport de la mission confie Denis Olivennes sur le dveloppement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux rseaux de novembre 2007 souligne que "il est dsormais urgent d'inverser les signaux envoys aux agents conomiques, en particulier les consommateurs, et de faire prendre conscience que la gnralisation du gratuit illgal a un cot collectif pour les industries culturelles, pour les crateurs et pour la nation".

De mme, le rapport de Jacques Attali pour la libralisation de la croissance du 23 janvier 2008 indique que "les auteurs et interprtes des oeuvres musicales et audiovisuelles, aujourd'hui souvent tlcharges gratuitement sans que les crateurs soient rmunrs, doivent recevoir une juste rmunration. C'est la condition de la croissance du secteur."

Si l'objectif de lutte contre le tlchargement illicite est commun aux deux rapports, les moyens mettre en oeuvre sont diffrents.

Le rapport Attali prconise "pour assurer une rmunration juste des artistes, en complment des revenus du spectacle vivant, des CD, des DVD, des abonnements au tlchargement et de toute autre source de revenu venir", "de faire verser par les fournisseurs d'accs Internet une contribution aux ayants droit auprs des diffrentes socits de gestion collective des droits d'auteur , sous la forme d'une rmunration assise sur le volume global d'changes de fichiers video ou musicaux. Cette contribution pourra tre rpercute sur les usagers."

Par contre, l'accord conclu le 23 novembre 2007 entre les pouvoirs publics, les ayants droit de l'audiovisuel, du cinma et de la musique, les chanes de tlvision ainsi que les prestataires techniques suite la mission Olivennes prvoit, en complment d'une incitation au dveloppement de l'offre lgale d'oeuvres sur internet, un mcanisme d'avertissement et de sanction gradue allant de la suspension de l'offre d'abonnement internet jusqu' sa rsiliation pour dissuader l'offre illgale sur internet. La gradation de la sanction s'explique par la diversit des tlchargements et la gravit diffrente des comportements selon que les tlchargements sont ponctuels pour une utilisation personnelle ou massifs pour des fins commerciales.
Ces mcanismes sont rejets dans le rapport Attali car "mme sous le contrle d'une autorit indpendante ou d'un juge, (ils) introduiraient une surveillance de nature porter atteinte au respect de la vie prive et aux liberts individuelles, tout fait contraires aux exigences de la cration et la nature relle de l'conomie numrique."

En raison des engagements pris dans l'accord du 23 novembre 2007 cit plus haut, les pouvoirs publics ont labor un projet de loi (dont le texte en cours d'examen par le Conseil d'Etat est diffus sur le site LaQuadrature.net) mettant en oeuvre le mcanisme d'avertissement et de sanction gradue du tlchargement illicite.

Partant du postulat que "la procdure judiciaire et les peines encourues (au titre du dlit de contrefaon) sont peu adaptes au piratage de masse", le mcanisme de prvention et de sanction est mis en oeuvre par une autorit administrative indpendante et repose sur l'obligation du titulaire d'accs internet de veiller ce que son accs ne fasse pas l'objet d'une utilisation aux fins de porter atteinte aux droits de proprit littraire et artistique.

C'est l'Autorit de Rgulation des Mesures Techniques (ARMT), rebaptise Haute Autorit pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), qui verra la mission qui lui a t confie par la loi du 1er aot 2006 tendue la prvention et la sanction du piratage.

L'obligation de surveillance par l'abonn de son accs internet tait dj prvue par la loi du 1er aot 2006 ( art L 335-12 du CPI) mais elle se trouve dans le projet de loi prcise, assortie d'une sanction et de causes d'exonration de responsabilit.

Le projet de loi innove avec un dispositif de prvention qui prvoit que, sur saisine des organismes de dfense professionnelle et des socits de perception et de rpartition des droits d'auteur, l'Autorit commencera par envoyer des messages d'avertissement par courrier lectronique par l'intermdiaire du FAI puis par lettre remise contre signature en cas de renouvellement dans les six mois. En cas de manquements rpts pendant une priode d'une anne, l'Autorit peut ordonner la suspension de l'accs au service pour une dure de un an. Elle peut proposer l'abonn la place de cette sanction une transaction donnant lieu une suspension de l'abonnement pour une dure de un mois ou de six mois. L'abonn ne pourra pas souscrire pendant cette priode un autre contrat portant sur l'accs internet avec un autre oprateur. Pour assurer l'effectivit de cette disposition, l'Autorit tablit un rpertoire national des personnes dont l'accs a t suspendu ; un dcret en conseil d'Etat, aprs avis de la CNIL, fixera notamment les donnes enregistres et leur dure de conservation, les personnes habilits en avoir communication. Sous peine d'une sanction pcuniaire de 5000 euros, le FAI devra vrifier l'occasion de tout nouveau contrat si la personne ne se trouve pas sur le registre.

La suspension n'affecte que l'accs internet et non les autres services ventuellement souscrits et n'interrompt pas le versement du prix de l'abonnement au fournisseur du service.

La responsabilit de l'abonn pourra tre exonre dans trois hypothses : si l'abonn a mis en oeuvre les moyens de scurisation proposs par les FAI conformment l'obligation qui leur est impose par la loi LCEN, si l'atteinte aux droits de proprit intellectuelle est le fait d'un tiers ou en cas de force majeure.

Les conditions dans lesquelles les sanctions prises par la Haute Autorit l'encontre des titulaires d'accs ou des FAI pourront faire l'objet d'un recours devant une juridiction administrative seront dtermines par dcret.

La Haute Autorit se voit aussi octroyer, la place du juge judiciaire ainsi qu'en dispose la loi du 1er aot 2006, la comptence pour ordonner toute mesure afin de faire cesser ou prvenir une atteinte un droit de proprit intellectuelle. Ses dcisions pourront faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris.

En ce qui concerne la protection des donnes personnelles, rappelons tout d'abord que pour qu'un abonn puisse tre poursuivi, il est ncessaire au pralable de l'identifier et donc de rapprocher l'adresse IP d'un ordinateur avec le nom du titulaire de l'abonnement l'accs internet de cet ordinateur. Jusqu'alors, suite une interprtation par le Conseil constitutionnel dans sa dcision n2004-499 du 29 juillet 2004 de l'article 34-1 du code des postes et des communications lectroniques fixant les obligations de conservation des donnes de connexion par les oprateurs de communications lectroniques, ce rapprochement ne peut tre effectu que dans le cadre d'une procdure judiciaire partir des donnes conserves par les FAI pendant une dure maximale d'un an, pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pnales.

Le projet de loi modifie l'art 34-1 du CPE en largissant l'exception de conservation des donnes de connexion par les oprateurs de communications lectroniques sus-vise au cas de manquement l'obligation de surveillance de l'accs internet et en autorisant les oprateurs fournir ces donnes la Haute Autorit. Ainsi la Haute Autorit, dont les agents auront constat la matrialit du manquement l'obligation de surveillance, sera en mesure d'effectuer le rapprochement entre l'adresse IP et le nom de l'abonn.

Force est de constater que l'autorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle selon l'article 66 de la constitution, se trouve exclu du dispositif mis en place et supplant par une autorit administrative indpendante. Ce dispositif prsente-t-il des garanties suffisantes prservant l'quilibre entre la protection des droits des personnes dont les donnes sont traites et la protection des auteurs ?

La proportionnalit du dispositif la finalit de lutte contre le tlchargement illicite doit galement tre apprcie.

S'agissant de l'imputabilit de l'acte de manquement l'obligation de surveillance l'abonn, le projet de loi accorde certes l'abonn des moyens de dfense, mais faut-il encore que techniquement ce dernier puisse apporter la preuve qu'il n'a pas manqu son obligation ?

Est-il ais de prouver aujourd'hui qu'un moyen de scurisation est efficace (d'autant que le FAI n'est pas sanctionn s'il ne propose pas de tels moyens) ou qu'un tiers a frauduleusement accd au service de communication au public en ligne ou entrav son fonctionnement normal ?

Le dbat sur ce projet de loi s'annonce vif.

D'ores et dj, le parlement europen, dans une rsolution du 10 avril 2008 qui n'a pas un caractre contraignant, engage la Commission et les Etats-membres " viter l'adoption de mesures allant l'encontre des droits de l'homme, des droits civiques et des principes de proportionnalit, d'efficacit et d'effet dissuasif, telles que l'interruption de l'accs internet."
    
http://www.tahalabidi-avocat.fr.gd
 
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