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 L'INTIME CONVICTION DU JUGE: NORME DEMOCRATIQUE DE LA PREUVE

         
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: 19/01/2008

: L'INTIME CONVICTION DU JUGE: NORME DEMOCRATIQUE DE LA PREUVE    19, 2009 1:15 am

L'INTIME CONVICTION DU JUGE:
NORME DÉMOCRATIQUE DE LA PREUVE
PAR
Henri LECLERC

Avocat la Cour de Paris


"Les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve, et le juge dcide d'aprs son intime conviction". C'est sur ce principe affirm par l'article 427 du Code de procdure pnale, que repose tout l'difice juridique de la preuve en matire pnale.
C'est au cours du XVIIIe sicle, dans les dbats enfivrs des Lumires,
qu'est ne l'ide mme de la preuve morale, laquelle les dbats de la
Constituante donneront le nom d"'intime conviction". Remis en cause depuis la fin du XIxe sicle par la pense positiviste, le principe de l'intime conviction est dnonc chaque fois qu'un verdict de jury est ressenti par l'opinion publique comme susceptible de constituer une erreur. Avant de s'interroger pour savoir si ce principe est aujourd'hui dpass et s'il conviendrait de
rechercher un autre fondement notre systme de preuves, il faut rappeler que les modalits de la preuve sont au coeur de tout systme de procdure pnale indissolublement li aux principes juridiques de la socit qui l'applique. Gabriel Tarde disait en 1898 : "Chaque ge reflte visiblement dans la procdure criminelle qui le caractrise la loi fondamentale quil'anime, c'est--dire sa croyance la plus universelle et la plus indiscute: ensorte que la srie des transformations lgislatives et judiciaires sur ce pointcorrespond aux transformations mmes de la pense humaine"l.
1. Tarde (G.), La philosophie pnale, p. 433.
1 - D'AUTRES MODES DE PREUVE

Ce n'est pas sans raisons trs profondes que l'Hlie Athnes, runissait des centaines de citoyens sur l'Agora qui se dcidaient, aprs l'change des argumentations contenues dans des discours rdigs par les logographes. Sous la Rpublique romaine les questiones perpetuae, sorte de jurys permanents de cinquante juges, statuaient aprs le rapport d'un accusateur, la fois plaignant,juge d'instruction et ministre public, puis plaidoirie des avocats. Sousl'Empire romain, la justice pnale fut peu peu rendue par des fonctionnaires impriaux, selon une procdure dite extraordinaire, o s'organisait ce que sera la procdure inquisitoire ecclsiastique dont s'emparera la monarchie
franaise partir du XIIe sicle. Les socits dites "primitives" recourent le plus souvent au surnaturel pour dcider, en l'absence d'aveu ou de flagrant dlit: les ordalies par le poison ou par d'autres preuves, les moyens divinatoires, voire l'appel au serment, sorte de provocation la maldiction. La socit fodale recourut au fer rouge et l'eau bouillante, mais surtout au duel judiciaire, qui permettait Dieu d'armer le bras du vainqueur dsignant ainsi au seigneur-juge le coupable et l'innocent, et ce jusqu' ce que le Concile de Latran de 1215 et interdit de recourir ces pratiques
Si les anglo-saxons s'orientent alors vers une transformation des tmoins
du seigneur-juge en jurs qui statueront l'unanimit aprs un duel oral, la procdure inquisitoire s'organise, se rglemente dans les ordonnances de 1498 et 1539, et surtout dans la Grande ordonnance criminelle de 1670, monument
juridique qui met en place le systme de preuves lgales. La justice est rendue par des professionnels. Toute la procdure est secrte et crite. Seule l'excution est publique. Le juge, lieutenant criminel du Roi, recherche les preuves qui sont troitement rglementes. Leur systme juridique est complexe. Elles s'imposent au juge, quelles que soient ses convictions. Si les preuves existent, il doit condamner, mme s'il doute ou croit l'innocence, et acquitter si elles n'existent pas, mme s'il est certain de la culpabilit. La certitude est avant tout juridique. Rien n'est laiss au hasard, tout est respect de la forme et des catgories juridiques minutieuses. Les preuves sont organises, hirarchises par la loi. La preuve pleine et manifeste peut rsulter de deux tmoignages
concordants, de prsomptions et d'indices (ces semi-preuves que raillera
Voltaire en faisant observer "qu'elles ne sont que des doutes car on sait qu'il n'existe pas de demi-vrit"), dont la classification selon le degr de force probante est l'objet de sommes juridiques; l'aveu enfin que l'on obtient par la question, cette torture juridiquement et presque scientifiquement organise par l'Ordonnance, selon des rgles pointilleuses que seul un juriste professionnel de haute comptence peut faire appliquer et surveiller. Ce systme repose entirement sur l'art complexe du juge dbrouiller l'cheveau des rgles dtermines par la loi et la jurisprudence.
2. L'volution de la preuve des origines nos jours, travaux de la socit Jean Bodin,
1963-1965.

LE FOR INTÉRIEU
A vrai dire, en examinant de prs ce systme auquel va se substituer celui de la preuve morale, on se rend bien compte que le juge rpugne profondment condamner s'il n'est pas
convaincu. La question n'est pas applique tout suspect. Il faut qu'un certain nombre d'indices soient runis. Le suspect devient alors une sorte de demi-coupable. L'aveu, mme obtenu par la torture, rassure et apaise le doute du juge, tout en ayant, comme l'a fort bien montr Michel Foucault, un rle de pr-sanction pnale. Le plus grand criminaliste du XVIIIe sicle qui
exposait et dfendait avec acharnement le systme des preuves lgales, Muyard de Vouglans, prcisait s'agissant de l'aveu:
"Les raisons qui semblent devoir l'autoriser sont fondes sur ce qu'tant souvent impossible d'acqurir une entire conviction du crime, soit par la dposition
des tmoins, soit par les pices, soit par les indices qui concourent rarement ensemble pour former cette preuve plus claire que le jour qu'il faut pour condamner... C'est pour cela que faute d'autres moyens pour parvenir cette entire conviction, on s'est vu oblig de torturer le corps de
l'accus"3.
Malgr les preuves lgales, le juge faisait aussi prter serment l'accus et cherchait aussi par l faire concider sa conviction intime avec la conviction juridique que lui imposait la loi.


Il - NAISSANCE DE
LA PREUVE MORALE


C'est alors que viendra le rgne de la raison. Beccaria, le pre du droit pnal moderne, ragit avec vigueur dans le Trait des Dlits et des Peines. Il oppose ce systme absurde des
preuves lgales celui de la preuve morale que l'on appellera l'intime conviction. Il souhaite que ce ne soient pas les professionnels qui dcident de la culpabilit
"parce que l'ignorance des juges par sentiment est moins sujette l'erreur que l'homme instruit qui dcide par une certaine
opinion".
Pour juger sur le rsultat des enqutes, "il ne faut que le
simple bon sens, et ce guide est moins trompeur que tout le savoir d'un juge accoutum ne rechercher partout que des coupables et tout ramener un systme qu'il s 'est fait d'aprs ses tudes"4. Montesquieu avait dj secou les colonnes du temple. Voltaire s'enflamme contre l'absurdit et la cruaut de ce systme injuste qui a fait condamner, entre autres, Calas et
Lally-TollendaI. Rousseau oppose sa conception de l'homme et de la socit. Louis XVI lui-mme impose au Parlement de Paris, le
7 mai 1788, la suppression de la question. Et les cahiers de dolances rclament le jury l'anglaise.
Ds le mois d'aot 1789, les sances de l'Assemble Nationale bruissent des exigences des dputs ce sujet. En octobre, l'Assemble prudente se contente de rendre la justice publique et
d'autoriser la dfense des accuss. Le dbat
prend de l'ampleur et de trs nombreuses sances la Constituante sont consacres l'tude du systme des preuves, au remplacement des magistrats.
3. Cit par Esmein (A.), Histoire
de la procdure criminelle en France,
p. 282.

4. Beccaria, Des Dlits et des
Peines, Chapitre VII.

professionnels par des citoyens.Duport et Thouret rclament l'adoption du systme anglais. En mettant en place le jury, les Constituants font disparatre le systme des preuves lgales.
Ils fondent le systme judiciaire sur leur conception de l'homme. L'homme
"ignorant", qui va juger avec "bon sens", l'homme "libre"forcment intgre qui possde une sorte d'inspiration intuitive que Beccaria a d'ailleurs dfinie:"Toute certitude morale n'est qu'une probabilit qui mrite cependant d'tre considre comme certitude lorsque tout homme d'un sens droit est forc d'y donner son assentiment par une sorte d'habitudenaturelle qui est la suite de la ncessit d'agir et qui est antrieure toutespculation"5. C'est parce que le citoyen est dpourvu de toute connaissance juridique particulire que son jugement ne sera pas pollu. Le systme des preuves lgales
reposait sur une justice professionnelle et
depuis 1788, le juge avait l'obligation de motiver par crit sa dcision. Le systme de l'intime conviction est tout entier fond sur le jugement par des citoyens ignorant les choses du droit qui se prononcent par oui ou par non avec pour seul guide leur conscience, pour seule lumire leur raison, et n'ont pas motiver leurs dcisions.Il y eut bien des rticents : les juristes prsents la Constituante qui avaient si longtemps baign dans
le systme des preuves lgales renclaient, et on est tonn de trouver l Robespierre qui dclare :
"La procdure est une prcaution ordonne par la loi contre l'ignorance, la faiblesse ou la prvention du juge. Si les juges ne sont pas infaillibles, la loi ne doit pas leur dire: choisissez les
moyens que vous voudrez; ou alors la conviction des juges ignorants serait substitue aux preuves''6.
Le problme qui se pose la Constituante est de savoir si l'on remettra aux jurs un dossier crit constitu antrieurement. Malgr les efforts du grand avocat Tronchet, Duport l'emporte et son discours montre encore quel point le systme des jurs et celui de
l'intime conviction sont lis profondment la conception de l'homme qui sous-tend l'ensemble des travaux de la Constituante. Aprs avoir qualifi le jury d'
"institution primitive qui sent encore les bois dont elle est sortie et qui respire fortement la nature et l'instinct", Duport prcise que "tous y dcident par la droiture et la bonne foi, simplicit bien prfrable
cet amas inutile et funeste de subtilits et de formes que l'on ajusqu'
ce jour appel justice". Du rousseauisme l'tat brue.
5. Idem.
6. Sances des 3 et 4 janvier
1791.
A vrai dire, la position de Robespierre est complexe. Il
est partisan du jury et de
l'intime conviction mais veut conserver un dossier crit. Il craint la
preuve trop libre et veut l'enserrer
dans rgles troites. Toutefois, lorsqu'il fut aux affaires, il
fit adopter le dcret du 22
prairial An II supprimant toute rgle de procdure devant le
Tribunal Rvolutionnaire, et
laissant le jugement " la conscience des jurs clairs par

l'amour de la
patrie".

7. Sance du 26 dcembre 1790, p. 730.
LE FOR INTÉRIEUR
Et le dcret des 16 et 29 septembre 1791 fait apparatre le mot "d'intime conviction" dans le texte du serment: "Citoyens, vous jugez et promettez d'examiner avec l'attention la plus scrupuleuse lescharges portes contre untel, de n'couter ni la haine ni la mchancet, ni la crainte ni l'affection, de vous dcider d'aprs les charges et moyens de dfense et suivant votre intime
conviction, avec l'impartialit et la fermet qui conviennent un homme libre"8. Un homme libre.
C'est plus tard que le serment des jurs ajoutera que cet homme doit aussi tre probe, ce qui aurait paru absurde aux constituants pour lesquels un homme libre tait forcment probe. Un homme libre parce que la souverainet n'mane plus du droit mais aussi libre dans ses opinions,

comme l'ont dclar lesnconstituants le 26 aot 1789, dbarrass des obligations de croyances religieuses de l'Ancien Rgime. Il y a l, bien y regarder, comme une prfiguration lointaine
de ce juge indpendant et impartial ncessaire au procs quitable dont nous parlent les dclarations et conventions internationales modernes.

En 1808, il y eut un nouveau etbpassionnant dbat au Snat, auquel l'Empereur en personne participa activement. L'institution judiciaire tait en crise, le systme avait dj t
plusieurs fois rform, et il tait critiqu par les juristes qui trouvaient qu'il
avait permis
"trop d'absolutions scandaleuses". L'Empereur perdit son combat pour
la suppression du jury, en grande partie parce qu'il tait impensable de revenir au systme des preuves lgales et son indispensable corollaire qu'tait la question. Il faut bien constater que le Code
d'instruction criminelle promulgu en 1811 traduit toute l'ambigut du Premier Empire9
III - L'INTIME
CONVICTION DANS NOTRE PROCÉDURE PÉNALE

Nanmoins, c'est ce systme qui est venu jusqu' nous: une instruction prparatoire proche de l'information de l'Ancien Rgime, dbarrasse de son fatras de formalits et de ses cruauts, mene par un juge qui remplaait le Lieutenant criminel du Roi. Cette recherche secrte de la vrit dbouche sur une audience publique et contradictoire o la dcision est laisse, soit des juges professionnels qui motivent leurs dcisions et sont soumis au double degr de juridiction, soit des jurs souverains. Mme si c'est manifestement pour les jurs qu'a t fond le
concept, les uns et les autres doivent statuer en leur intime conviction.

Elle est d'ailleurs dfinie dans le texte d'une adresse aux jurs qui n'a pas t modifi et qui constitue aujourd'hui l'article 353 du Code de procdure pnale, lu avant le dlibr,
affich dans la salle des dlibrations:
"La loi ne demande pas compte aux juges des moyens par lesquels ils se sont convaincus,
8. Voir pour les origines
rvolutionnaire du jury, Ranouil (P.), "L'intime conviction", in

Les destines du
jury criminel,
textes
runis par R. Martinage et J.P. Royer, Paris, L'espace

juridique, 1990.
9. Voir Esmein (A.), Histoire de la
procdure criminelle,
pp.
505 et ss.

elle ne leur prescrit pas de rgles desquelles ils doivent faire particulirement dpendre la
plnitude et la suffisance d'une preuve; elle leur prescrit de s'interroger eux-mmes dans le silence et le recueillement et de chercher, dans la sincrit de leur conscience, quelle impression ont faites, sur leur raison, les preuves rapportes contre l'accus et les moyens de sa dfense. La loi ne leur fait que cette seule question qui renferme toute la mesure de leur devoir: avez-vous une
intime conviction
?".
Ce texte trne imperturbablement au coeur de notre Code de procdure
pnale au milieu des articles sans cesse
remanis qui s'efforcent de dfinir les formalits dans lesquelles doit s'insrer la justice pnale pour respecter l'obligation de forme que lui impose l'article 7 de la Dclaration des droits de l'homme. Il constitue la dfinition la plus profonde sans doute de cette norme dmocratique de la preuve qu'est l'intime conviction, si lie lors de son apparition une confiance dans la raison de l'homme, un acte de foi
dans sa probit, dans l'exigence de la conscience du citoyen lorsqu'il est plac en
situation de responsabilit sociale et dont les dfaillances inluctables sont
compenses par le nombre et la rgle de la majorit.



IV - CONTRADICTIONS
La faille de notre systme de procdure pnale ne se trouve pas dans ce principe de l'intime conviction sur lequel il repose. Elle rside dans l'ambigut de l'instruction criminelle napolonienne, qui juxtapose la procdure inquisitoire et secrte de recherche de la
preuve, et la procdure publique et contradictoire d'acceptation de la preuve. Le systme inquisitoire est si fort, si cohrent, qu'il touffe totalement le jeu du libre dbat sur la preuve et pervertit le principe mme de l'intime conviction.Le juge d'instruction procde,
comme dit l'article 81 du Code de procdure pnale
" tous les actes d'information qu'il juge utiles la manifestation de la vrit". Il construit son dossier, mne l'enqute et pour cela chafaude des hypothses, les vrifie. Les mcanismes psychologiques de la conviction sont complexes, celui qui cherche faire tenir une hypothse dont il a eu l'intuition ou qui lui a t suggre par la
police, se convainc lui-mme comme l'avocat
qui dfend une thse. Le juge d'instruction ne se fonde pas sur le doute pralable ncessaire au jugement, mais sur l'intuition. A force d'clairer les faits de la mme faon une cohrence apparente se manifeste. Lorsqu'il a termin son enqute, il rend une ordonnance saisissant le tribunal, conforte en matire criminelle par un arrt de la chambre d'accusation qui sera lu aux jurs avant mme que ne commence l'audience de la cour
d'assises. Certes, le juge d'instruction ou la chambre d'accusation ne dit pas
que la preuve est tablie, mais seulement
qu'il existe des charges. La chambre criminelle de la Cour de cassation estime d'ailleurs que, lorsque la chambre d'accusation a dit qu'un homme tait coupable et que la preuve tait tablie, il ne pouvait s'agir que d'une erreur de plume, tant il est impensable qu'elle prenne une telle dcision. Et pourtant, les praticiens le savent, les erreurs de plume ne sont que des lapsus, l'expression de la pense relle des rdacteurs des ces actes. D'ailleurs, pour distinguer charges, indices et preuves, il va falloir construire une thorie juridique bien complexe qui rappelle les contorsions de l'Ancien Rgime pour distinguer les adminicules des indices prochains. Il ne faut pas oublier non plus que depuis 1941, la suite d'une volution
constante qui fut approuve par ordonnance en 1944, les magistrats professionnels sigent avec les jurs la Cour d'assises. La construction pralable du juge d'instruction rend le dbat contradictoire trs tnu l'audience correctionnelle et guide de surcrot la conduite de l'audience par le prsident de la Cour d'assises. Car le prsident de ces juridictions est la fois le juge et le directeur de l'enqute publique.La libert affirme du juge et des jurs dans un tel cadre est considrablement restreinte, et nous sommes bien loin des principes de la Constituante qui
faisait confiance
ces hommes ignorants pour, l'aide de leur seule raison, choisir entre les lments qui seraient apports l'audience publique de faon orale. Le dossier crit, que les constituants avaient mis tant de passion carter, a pris le pas sur l'oralit mme devant les cours d'assises.Notre systme affirme la libert de la preuve dans le cadre de l'intime conviction, et cela va si loin que la cour de cassation, dans un arrt du 15 juin 1993, autorise de faon formelle
la preuve
"obtenue defaon illicite ou dloyale" lO dont les juges doivent seulement"apprcier
la valeur probante".
La juxtaposition de la libert du juge dans le choix des moyens par lesquels il forge son intime conviction et de la recherche pralable des preuves autoritaire, secrte et souveraine, affaiblit considrablement la porte du principe mme de la preuve morale.


v -PEUT-ON DÉPASSER
L'INTIME CONVICTION?


Quels sont donc les principes qui aujourd'hui permettraient d'aller plus loin, et de faire que dans notre procdure pnale "se reflte la loifondamentale ... la croyance
la plus universelle et la plus indiscute"
de notre temps?
La preuve scientifique: lorsque les juristes positivistes de la fin du sicle condamnrent le principe de l'intime conviction exprime par les jurs populaires, ils le font en critiquant ce qui
est le fondement mme de l'institution. Ils trouvent absurde de donner le pouvoir aux jurs. Leur position est d'ailleurs lie aux thses des criminologues et des pnalistes de l'poque, de Ferri et Garofolo qui, aprs Lombroso, s'orientent vers une dpossession des pouvoirs du juge (et
plus forte raison des jurs) vers celui de mdecins et de scientifiques traitant la criminalit sous l'angle de la dangerositll. En condamnant


10. Casso Crim. 15/06/93, B.C. nO
210.



Il. Voir Tarde (G.), La philosophie
pnale,
pp.
443 et ss., ou, entre autres, Dr Sagone



(G.), "L'lment populaire et
le jugement pnal",
RIDP 1934, p. 314.
Le principe mme d'un jugement sur les faits par des jurs "ignorants", il est vident qu'ils remettent en cause le fondement mme de la dmocratie o l'homme ignorant a le mme pouvoir
que le savant. Dire que la preuve ne peut tre que scientifique, c'est au fond une rsurgence de la preuve lgale. Le peuple souverain s'en remettant aux savants, comme le roi souverain s'en remettait
ses juristes. La science ne doit tre qu'un moyen parmi les autres. La preuve scientifique est devenue une ncessit, un lment indispensable et hlas trop nglig dans nos
pratiques policires et judiciaires ; elle concourt
l'intime conviction, permet de rduire l'espace du doute raisonnable ou au contraire de le faire natre. Elle n'est pas souveraine.Les droits de l'homme: la prsomption d'innocence d'abord dans laquelle s'enracine le doute pralable du
juge qui ne peut tre vaincu que par la preuve loyalement et contradictoirement dbattue devant lui. Le dveloppement des notions de procs quitable, de Tribunal indpendant et impartial ensuite, telles que les cernent inlassablement les dcisions de la Cour europenne des droits de l'homme, et qui fixent les normes procdurales qui permettent


l'expression de l'intime conviction du juge. La dmocratie : si pour dire le
droit il faut des juges, pour dire le fait il
faut la conscience et la raison des citoyens gaux. Reste, pour permettre cette expression, trouver les formes d'une procdure pnale qui sorte enfin de l'archasme o elle est actuellement englue. Ce n'est pas le principe de l'intime conviction qu'on peut aujourd'hui contester, c'est le cadre dans lequel elle s'exprime dont il faut trouver la
forme adapte aux exigences de nos socits
dmocratiques.
    
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