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 a rupture du contrat de travail par consentement mutuel ou la "sparabilit"

         
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: 19/01/2008

: a rupture du contrat de travail par consentement mutuel ou la "sparabilit"    24, 2008 5:49 pm

Depuis prs de deux annes, se propage l'ide de la rupture du contrat de travail par consentement mutuel entre salari et employeur, ide reprise par comparaison au mariage et sa rupture, le divorce, qui peut prendre plusieurs formes dont celui par consentement mutuel.

L'objectif serait ici de pacifier la fin de la relation de travail, faisant souvent suite des griefs reprochs l'employeur ou au salari. En effet, hormis les ruptures pour motif d'ordre priv, si tout se passe bien, pourquoi se sparer ?

Contrairement une fausse ide largement rpandue et notamment par la prsidente du MEDEF, Laurence Parisot, la rupture amiable du contrat de travail existe dj en droit franais puisqu'il s'agit du dpart ngoci.

Rappelons que le dpart ngoci consiste dans la volont commune de l'employeur et du salari de mettre fin au contrat de travail sans que la rupture ne soit impute plus l'un qu' l'autre (article 1134 du Code civil).

Cette ide a galement t reprise par le prsident de la Rpublique, Monsieur Nicolas Sarkozy, lors de la campagne prsidentielle dans son discours Cormeilles du 6 mars 2007 : "je veux protger en crant une possibilit de rupture du contrat de travail par consentement mutuel entre le salari et l'employeur qui permette au salari de toucher des indemnits chmage."

L'ide a, nouveau, t remise sur le tapis par le MEDEF et les autres syndicats patronaux, dernirement, sous le terme de "sparabilit" aprs avoir constat qu'un licenciement sur quatre autres qu'conomiques donnaient lieu une contestation des salaris en justice.

Voyons ensemble si c'est une fausse bonne ide ou, au contraire, une avance intressante de notre droit du travail.
A) Quel est le constat l'heure actuelle ?

Le contrat de travail est majoritairement rompu de deux manires : l'initiative du salari par la dmission (ou la prise d'acte de rupture du contrat aux torts de l'employeur) ou celle de l'employeur par le licenciement.

Le dpart ngoci permet de s'affranchir de cette dualit en proposant une rupture amiable discute entre les deux parties, notamment au niveau de l'indemnit de dpart.

La proccupation principale du salari, la suite de la rupture de son contrat de travail est bien videmment de retrouver le plus vite possible du travail et surtout d'tre indemnis par l'assurance chmage pendant sa priode de recherche d'emploi, qui peut parfois tre longue.

Or, seul le licenciement et, dans une moindre mesure (parce que moins frquent), le dpart ngoci pour cause conomique permet au salari de percevoir des indemnits chmage.

Les autres motifs de rupture ne le permettent pas en principe, sauf dans de rares exceptions regroupes notamment sous la notion de dmission lgitime. Encore faut-il pouvoir prouver la cause lgitime de la rupture du contrat, preuve longue et parfois difficile rapporter lorsqu'il s'agit du comportement de l'employeur prjudiciable au salari puisqu'il ncessite, en pratique, une dcision de justice devenue dfinitive. Lorsqu'il s'agit de rappel de salaires, elle peut revtir la forme d'une ordonnance de rfr du Conseil de Prud'hommes, rendue aprs un dlai de procdure de trois six mois. S'il s'agit de harclement moral, il faut alors saisir la juridiction au fond et la dcision ne sera rendue qu'aprs, au mieux, une bonne anne de procdure et au pire, s'il y a appel ou/et pourvoi en cassation, plusieurs annes.

Ainsi, est apparue trs rapidement la situation paradoxale suivante : le salari ne souhaite plus continuer travailler pour son employeur pour diverses raisons (parfois le comportement fautif de ce dernier), mais ne souhaite pas prendre l'initiative de la rupture, soit en dmissionnant s'il n'a rien lui reprocher, soit en prenant acte de la rupture de son contrat de travail ses torts, dans le cas contraire. Il va donc tenter de ngocier avec son employeur son licenciement, au besoin en faisant des concessions sur les sommes qu'il serait en droit d'obtenir pour ce type de rupture (indemnit de licenciement ou compensatrice de pravis, voire parfois mme indemnit de congs pays).

Rappelons que cette pratique constitue une fraude l'ASSEDIC puisqu'en ralit, la rupture du contrat de travail du salari est en partie de son fait.

Face cette demande du salari, l'employeur est en position de force puisqu'il n'est pas demandeur de la rupture (mme si elle peut l'arranger en dfinitive). Il va bien souvent imposer au salari les conditions de la rupture son avantage en forant ce dernier faire une croix sur les sommes auxquelles il peut prtendre dans le cadre d'un licenciement "classique" mais surtout en lui faisant signer une transaction, gage que le salari n'ira pas, par la suite, contester le motif, parfois fantaisiste, retenu par l'employeur dans la lettre de licenciement.

Rappelons que contrairement au dpart ngoci, la transaction n'est pas un mode de rupture du contrat de travail mais un mode de rglement de ses suites judiciaires et financires. Elle vise mettre fin, par des concessions rciproques, toute contestation ne ou natre rsultant de la relation de travail ou/et de sa rupture (article 2044 du Code civil).

L'employeur, pour se risquer procder ainsi, doit se laisser toutes les garanties de son ct. Il fait donc signer au salari la transaction post-date avant de procder son licenciement, tout en conservant les deux exemplaires du document "bien au chaud" tant que le salari n'a pas reu la notification de son licenciement par lettre recommande, la notification par lettre remise en mains propres tant carte dans cette hypothse et rendant la transaction, subsquente, nulle (Ch. soc. 24 janvier 2007, n 05-42.135). En effet, si le salari venait crier sur les toits (en pratique en faisant effectuer un constat d'huissier afin de prouver le post-datage du document) qu'il a sign la transaction avant que le contrat ne soit rompu, la transaction serait facilement annulable en justice.

L'employeur est ainsi gagnant sur tous les plans. En "rendant service au salari", il se garantit contre toute tentative de contestations ultrieures de sa part sur les conditions de leur relation de travail ainsi que sur la rupture de celle-ci en change d'une indemnit transactionnelle minimale mais raisonnable quand mme afin d'viter l'annulation en justice de la transaction pour absence de concessions rciproques.

Cette situation paradoxale est trs frquente en pratique et c'est, semble t'il, pour y mettre fin qu'est ne l'ide de la rupture du contrat de travail par consentement mutuel afin de remplacer le concept de dpart ngoci, concept intressant en thorie mais totalement dnu d'intrt, en ralit, pour le salari puisque, rappelons le, il ne lui ouvre pas droit l'assurance chmage (sauf cause conomique).

Le dpart ngoci est galement dnu d'intrt, l'heure actuelle, pour l'employeur puisque, selon la jurisprudence, une convention ne peut, la fois, avoir pour effet de rompre le contrat de travail et de transiger sur les consquences de cette rupture. Un tel document ne vaut alors ni convention de dpart ngoci, ni protocole transactionnel (Ch. soc. 12 fvrier 2002, n 99-41.698).
B) Approche initiale des partenaires sociaux

Lors de la discussion sur la modernisation du march du travail, les partenaires sociaux ont envisag, dans un premier temps, de considrer la rupture conventionnelle du contrat de travail comme un dpart ngoci mtin d'une transaction : le contrat de travail serait rompu d'un commun accord. Le salari percevrait une indemnit de rupture fixe au montant de l'indemnit de licenciement, major de 25 %), aurait accs l'assurance chmage dans les mmes conditions qu' la suite d'un licenciement et renoncerait en change toute possibilit de contestation, ne de son contrat de travail ou des motifs de sa rupture devant le juge prud'homal.

Cette proposition posait plusieurs difficults.

Prvoir une indemnit de rupture fixe correspondant au montant de l'indemnit de licenciement, major de 25 % semblait tre une concession bien faible de la part de l'employeur pour s'viter le risque d'une procdure prud'homale (pourcentage comparer l'aune d'une jurisprudence rendue en matire de transaction qui considre qu'une indemnit transactionnelle peine suprieure de 20 % l'indemnit de licenciement qu'aurait pu percevoir le salari s'il avait t licenci, ne constitue pas une concession apprciable de l'employeur (Ch. soc. 19 fvrier 1997, n 95-41.207).

Quid, de plus, du salari qui n'aurait pas l'anciennet requise pour percevoir une indemnit de licenciement, s'il venait rompre par consentement mutuel son contrat de travail ? Ce mode de rupture n'aurait pour lui aucun intrt.
C) L'accord du 11 janvier 2008

Cette proposition a donc t abandonne pour une autre, bien plus intressante pour le salari. C'est cette dernire qui a t retenue dans l'accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du march du travail.

Le salari et l'employeur ont la possibilit de se faire assister lors des discussions pralables la rupture conventionnelle.

Suite la signature de l'accord, le salari dispose d'un dlai de quinze jours pour se rtracter. A l'issue de ce dlai, l'accord est adress au directeur dpartemental du travail pour homologation. Ce dernier dispose alors d'un dlai de quinze jours pour homologuer l'accord. A dfaut de rponse l'issue des quinze jours, son silence vaut homologation.

Cette homologation va complexifier inutilement ce nouveau mode de rupture du contrat de travail et ne permettra, en aucun cas, au directeur dpartemental du travail d'exercer un vritable contrle sur la ralit du consentement du salari (contrle qui est de la comptence naturelle du Conseil de Prud'hommes). L'homologation risque, en outre, de rendre plus difficile la contestation par le salari de l'accord de rupture amiable. Ce dernier sera peut tre oblig, en effet, de contester la dcision du directeur dpartemental du travail avant de pouvoir saisir le Conseil de Prud'hommes pour faire juger que son consentement est vici en ce qu'il n'a pas t libre et clair.

Concernant l'indemnit de rupture (qui serait commune tous les modes de rupture), cette dernire est bien calque sur le principe de l'indemnit de licenciement. Son montant ne peut tre infrieur 1/5me de la rmunration mensuelle du salari par anne de prsence condition que ce dernier ait au moins une anne d'anciennet.

Il y a ici un progrs par rapport ce qui tait prvu antrieurement mais se pose toujours le problme de l'indemnisation du salari ayant moins d'une anne d'anciennet. De plus, alors mme que l'accord fixe un montant plancher, il apparat vident que l'employeur aura tendance le considrer galement comme un montant plafond.

Aussi tonnant que cela paraisse et alors mme que c'tait le coeur du sujet de discussion, l'accord n'voque aucun moment le fait que l'acceptation de la rupture conventionnelle du contrat de travail entranera renonciation du salari contester l'excution de son contrat de travail, ultrieurement, devant le Conseil de Prud'hommes. Il semble ainsi toujours envisageable, en cas de litige sur ce point, pour le salari et l'employeur de conclure une transaction, afin d'viter l'ala d'une procdure judiciaire.

Cependant, il y a fort parier, que la contestation de l'excution du contrat de travail par le salari (en cas, par exemple, de non-paiement d'heures travailles, de majoration de salaires ou de harclement moral), sera rendue beaucoup plus difficile si la rupture de son contrat est intervenue par consentement mutuel, mode de rupture qui manifeste plutt en apparence l'absence de contentieux entre les parties.

Or, cette vision des choses ne refltera pas toujours la ralit puisque les parties peuvent trs bien avoir un litige sur l'excution du contrat de travail mais tre d'accord sur leur volont commune d'y mettre fin.

Ainsi, il n'est pas certain que cette rforme rduira le contentieux de la rupture du contrat de travail puisque de nouvelles interrogations surgiront, ncessitant une rponse judiciaire, notamment sur la procdure d'homologation par la direction dpartementale du travail qui risque de poser de nombreux problmes et n'apportera, en contrepartie, aucune vritable garantie au salari.

Il importe surtout que soit sauvegard le libre arbitre de ce dernier, dans le choix de recourir ce nouveau mode de rupture, par le contrle accru des juridictions sur son consentement.

La rupture du contrat de travail par consentement mutuel ne doit pas, en effet, se systmatiser outrance en incarnant pour l'employeur la solution de facilit, lui permettant d'chapper au formalisme de la procdure de licenciement.
    
http://www.tahalabidi-avocat.fr.gd
 
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