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 Avis de M. de Gouttes, Premier avocat général

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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: Avis de M. de Gouttes, Premier avocat général   ÇáÎãíÓ íäÇíÑ 28, 2010 4:12 pm

Avis de M. de Gouttes,
Premier avocat général





LES FAITS ET LA PROCÉDURE

En 2002, une information judiciaire a été ouverte au tribunal de grande instance de Paris contre plusieurs responsables de la société "Districoupe", fournisseur de la société "Buffalo Grill", notamment contre M. Christian Z..., PDG de la société "Districoupe", pour tromperie sur l'origine et la qualité des viandes, mise en danger des clients des restaurants "Buffalo Grill" et homicide involontaire de deux personnes, atteintes par le nouveau variant de la maladie de Creutzfeldt-Jakob.

Le juge d'instruction saisi de l'affaire a prescrit, par commission rogatoire, l'interception des correspondances émises ou reçues sur la ligne téléphonique de M. Christian Z....

Il est résulté notamment des procès-verbaux de transcription de ces correspondances téléphoniques :

- que le 17 décembre 2002, Maître Tania Y... aurait commis une violation du secret professionnel en téléphonant à son client, M. Z..., pour l'informer de l'état du dossier et de propos tenus par des personnes gardées à vue qu'elle venait de rencontrer ;

- que le 14 janvier 2003, alors que M. Z... avait été mis en examen, Maître Jean-Pierre X... aurait tenu des propos injurieux et outrageants à l'encontre du juge d'instruction en charge du dossier.

La chambre de l'instruction de Paris, saisie de la question de la régularité de ces transcriptions de conversations échangées entre M. Z... et ses avocats, a annulé certaines d'entre elles du fait que ces conversations concernaient l'exercice des droits de la défense, mais elle a refusé d'annuler la transcription d'autres communications, en relevant que les propos tenus par l'avocat étaient, pour partie propres à faire présumer la commission de violations du secret professionnel et, pour les autres, pouvaient constituer un outrage à magistrat.

La chambre de l'instruction a dit en conséquence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler ces transcriptions (arrêt du 12 mai 2003) et a ordonné le retour du dossier au juge d'instruction saisi pour la poursuite de l'information judiciaire.

Cette décision de la chambre de l'instruction est devenue irrévocable à la suite du rejet des pourvois en cassation des mis en examen par un arrêt de la chambre criminelle du 1er octobre 2003 (1), aux termes duquel :

- "d'une part, le juge d'instruction tient des articles 81 et 100 du code de procédure pénale le pouvoir de prescrire, lorsque les nécessités de l'information l'exigent, l'interception (...) des correspondances émises par la voie des télécommunications par une personne mise en examen, dès lors que n'est pas en cause l'exercice des droits de la défense" ;

- "d'autre part, le principe de la confidentialité des conversations échangées entre une personne mise en examen et son avocat ne saurait s'opposer à la transcription de certaines d'entre elles, dès lors qu'il est établi, comme en l'espèce, que leur contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d'une infraction, fussent-ils étrangers à la saisine du juge d'instruction".

Parallèlement, le procureur général a transmis les procès-verbaux de transcription des conversations au bâtonnier de l'ordre des avocats de Paris, compétent en matière disciplinaire à l'égard des deux avocats en cause, Me Y... et Me X....

Le conseil de l'ordre a, le 16 décembre 2003, retenu à la charge de ces deux avocats un manquement grave à l'honneur et à la probité et a prononcé une peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant un an avec sursis à l'encontre de Me Y... et pendant deux ans avec un sursis de 21 mois à l'encontre de Me X..., auteur des instructions données à sa collaboratrice, Me Y....

Les deux avocats en cause ont formé alors un recours devant la cour d'appel de Paris, en faisant valoir notamment :

- d'une part que les poursuites disciplinaires étaient éteintes du fait que le conseil de l'ordre n'avait pas statué dans le délai de deux mois (prévu par l'article 197 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991) sur la demande de poursuite disciplinaire du procureur général, et que ce dernier n'avait pas usé de la faculté que lui offrait ce décret de déférer à la cour la décision implicite de rejet de sa demande ;

- d'autre part, que les moyens de preuve utilisés à l'appui de la juridiction disciplinaire avaient un caractère illicite.

Par arrêt du 12 mai 2004, la cour d'appel de Paris a rejeté le recours, aux motifs notamment :

- que les dispositions de l'article 197 du décret du 27 novembre 1991 ne trouvaient pas matière à s'appliquer au cas des requérants, le procureur général n'ayant pas agi directement et s'étant borné à dénoncer des faits au bâtonnier ;

- que le moyen relevé du caractère illicite du procédé de preuve sur lequel la poursuite disciplinaire a été fondée n'était pas recevable en raison de l'autorité de chose jugée attachée à la décision pénale, dès lors que, par arrêt du 12 mai 2003, rendu sur requête en annulation de pièces, la chambre de l'instruction avait dit n'y avoir lieu d'annuler la transcription des messages et des conversations en cause, et que, sur ce point, le pourvoi avait été rejeté par la Cour de cassation le 1er octobre 2003.

C'est cet arrêt de rejet du 12 mai 2004 qui a fait l'objet du présent pourvoi en cassation n° 04.16.174, soumis à la première chambre civile et renvoyé devant la chambre mixte par ordonnance du premier président de la Cour de cassation du 21 février 2008.

Il convient d'ajouter qu'entre temps, une requête a été présentée devant la Cour européenne des droits de l'homme par M. Christian Z..., président de la société "Buffalo Grill", invoquant une violation des articles 6 § 1, 6 § 3 c et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui résulterait de l'arrêt rendu le 1er octobre 2003 par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans la même affaire.

Mais, par arrêt du 18 mars 2008, la Cour européenne a déclaré cette requête irrecevable, après avoir constaté :

- que le grief de violation de l'article 6 § 3-c de la Convention européenne (interception des conversations téléphoniques entre le requérant et son avocat) était prématuré et devait être rejeté en application de l'article 35 § 4 de la Convention européenne ;

- que les griefs de violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne (insuffisance de motivation de l'arrêt de la Cour de cassation) et de l'article 8 de cette Convention (violation du droit au respect de la vie privée et la correspondance) étaient manifestement mal fondés en application de l'article 35 § 3 et 4 de la même Convention.





LES MOYENS PROPOSÉS

Il est reproché à la cour d'appel de Paris :



- 1 - d'avoir dénaturé la lettre adressée le 27 février 2003 par le procureur général au bâtonnier de l'ordre des avocats et la décision d'ouverture de la procédure disciplinaire du 21 mai 2003, en retenant que le procureur général n'avait pas agi directement et s'était borné à dénoncer les faits au bâtonnier (1er moyen de cassation) ;

- 2 - d'avoir violé les articles 4, 100-5, 100-7 du code de procédure pénale, 1351 du code civil, 9 du code de procédure civile, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble le principe de la loyauté de la preuve, en se fondant, pour refuser de statuer sur le moyen des demandeurs pris du caractère déloyal de l'obtention des éléments de preuve utilisés à leur encontre, sur l'autorité de la chose jugée au pénal sur le disciplinaire, accordée à tort à un arrêt de la chambre de l'instruction pourtant dépourvu de cette autorité, alors de surcroît qu'aucun des deux avocats poursuivis disciplinairement n'avait été partie à cet arrêt (2ème moyen de cassation, comprenant 3 branches) ;

- 3 - d'avoir violé les articles 160, 183 du décret du 27 novembre 1991 et 1134 du code civil en refusant d'admettre que la révélation de l'entretien ayant eu lieu au cours de la garde à vue entrait dans le champ d'application de l'immunité dont bénéficie l'avocat, lequel, s'il ne doit commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel, peut néanmoins communiquer à son client, pour les besoins de la défense, des renseignements concernant des procédures pénales (3ème moyen de cassation, comprenant 3 branches).





LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE

Elle est contenue dans le deuxième moyen de cassation et peut être formulée de la manière suivante :

"La décision, devenue irrévocable, d'une chambre de l'instruction qui a validé, dans une instance pénale, les actes d'information servant de moyens de preuve au soutien d'une action disciplinaire, peut-elle être contestée à nouveau devant le juge civil, même si le grief opposé est identique ?".

ou, en termes plus généraux :

"Des actes de procédure pénale validés par la juridiction répressive au stade de l'instruction peuvent-ils être à nouveau contestés devant la juridiction civile ?"





LES MOYENS SECONDAIRES : LE PREMIER ET LE TROISIEME MOYENS

Afin de porter toute notre attention sur la question de principe contenue dans le deuxième moyen de cassation, il est possible d'écarter au préalable les premier et troisième moyens :



- 1 - En ce qui concerne le premier moyen, il reproche à la cour d'appel de Paris, à mon sens à tort, d'avoir dénaturé la lettre adressée le 27 février 2003 par le procureur général au bâtonnier de l'ordre des avocats ainsi que la décision d'ouverture de la procédure disciplinaire du 21 mai 2003, aux motifs, affirme-t-il, que la décision du conseil de l'ordre aurait, en réalité, bien été rendue sur une "demande de poursuites" émanant du procureur général, de sorte que devait s'appliquer l'article 197 du décret du 27 novembre 1991, obligeant le conseil de l'ordre à statuer sur la demande de poursuite disciplinaire dans les deux mois suivant la saisine du procureur général.

Je pense qu'il peut être répondu à ce premier moyen :

- que les citations à comparaître délivrées aux deux avocats en cause par actes d'huissier du 19 novembre 2003 l'ont été "à la requête du bâtonnier pris en sa qualité d'autorité de poursuite". C'est donc bien le bâtonnier qui a introduit l'action disciplinaire ;

- que les poursuites disciplinaires ainsi engagées ont fait suite, non pas à une saisine directe du procureur général aux fins de poursuites en application de l'article 197 du décret du 27 novembre 1991, mais à un "signalement" ou une simple dénonciation des faits adressée au bâtonnier par le parquet général en application de l'article 189 du même décret, puis à une demande de M. X... lui-même, qui a sollicité du bâtonnier sa propre mise en cause dans un souci de solidarité à l'égard de sa collaboratrice (lettre du 5 mai 2005).



- 2 - En ce qui concerne le troisième moyen, comprenant trois branches, c'est en vain, me semble-t-il, qu'il prétend que la révélation par l'avocat des conversations échangées avec les personnes gardées à vue entrait dans le champ d'application de l'immunité dont bénéficie tout avocat lorsqu'il communique à son client, pour les besoins de la défense, des renseignements concernant des procédures pénales.

a ) En effet, il convient de rappeler, d'abord, que la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans son arrêt du 1er octobre 2003 concernant la présente affaire, a rejeté le moyen de cassation qu'avait présenté M. Z... en énonçant que "le principe de la confidentialité des conversations échangées entre une personne mise en examen et son avocat ne saurait s'opposer à la transcription de certaines d'entre elles, dès lors qu'il est établi, comme en l'espèce, que leur contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d'une infraction, fussent-ils étrangers à la saisine du juge d'instruction".

Cette décision s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence de la chambre criminelle relative à l'interception des communications téléphoniques (cf. : article 100 du code de procédure pénale), qui a été consacrée notamment par un arrêt du 15 janvier 1997 (2). Il résulte de ce dernier arrêt que si le respect des droits de la défense commande la confidentialité des correspondances téléphoniques de l'avocat désigné par la personne mise en examen, il peut néanmoins être dérogé à titre exceptionnel à ce principe "s'il existe contre l'avocat des indices de participation à une infraction" (3).

Or cette jurisprudence a été entérinée par la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision d'irrecevabilité "Z... c/ France" du 18 mars 2008, rendue sur la requête introduite par M. Christian Z..., président de la société "Buffalo Grill", contre l'arrêt de la chambre criminelle du 1er octobre 2003 concernant la même affaire :

En dépit de l'analyse contraire qu'en fait le mémoire complémentaire du demandeur du 25 mars 2008, la décision de la Cour européenne ne se borne pas, pour déclarer irrecevable la requête, à constater que M. Z..., requérant, n'a pas été lui-même victime des transcriptions des conversations.

Même si elle n'avait pas à se prononcer sur les griefs aujourd'hui formulés par Melle Y... et M. X..., la décision de la Cour européenne approuve en effet explicitement la motivation de la chambre criminelle, selon laquelle le principe de la confidentialité des conversations échangées entre un avocat et une personne mise en examen peut être tempéré lorsque le contenu des propos de l'avocat est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d'une infraction, fussent-ils étrangers à la saisine du juge d'instruction (cf. : § 1 in fine de la décision de la Cour européenne).

b ) Par ailleurs, l'arrêt attaqué de la cour d'appel de Paris a rappelé à bon droit que l'article 63-4, alinéa 5, du code de procédure pénale (qui a codifié les dispositions de la loi du 24 août 1993, primant sur celles du décret du 27 novembre 1991 invoqué par les demandeurs) fait interdiction absolue à l'avocat qui s'est entretenu avec une personne gardée à vue de faire état de cet entretien auprès de quiconque pendant la durée de la mesure, en constatant en l'espèce que Melle Y... avait divulgué à M. Z... l'existence et le contenu, en tout ou en partie, de l'entretien qu'elle venait d'avoir avec MM. A... et B... dont la garde à vue se poursuivait (première branche).

c ) Enfin, l'arrêt attaqué a déduit souverainement des éléments de preuve versés aux débats et non dénaturés (cf. : troisième branche), notamment du procès-verbal d'audition dressé le 17 juillet 2003, que c'est à la demande de M. X... que Melle Y... a informé un tiers, par téléphone, de la teneur de l'entretien qu'elle avait eu avec les personnes gardées à vue, alors que la mesure de garde à vue était toujours en cours.

L'arrêt attaqué en a conclu que, par sa participation, M. X... a ainsi personnellement concouru aux côtés de sa collaboratrice à la violation du secret professionnel, infraction qualifiée à juste titre de contravention aux lois et de manquement à l'honneur et à la probité (4). Dès lors, le moyen manque en fait lorsqu'il prétend que les juges du fond se seraient uniquement fondés sur une simple implication, vague et imprécise, de M. X... (cf. : deuxième branche).





LE MOYEN PRINCIPAL : LE DEUXIEME MOYEN OU LE PROBLEME DE L'AUTORITE SUR LE CIVIL DE LA CHOSE JUGEE PAR LES JURIDICTIONS PENALES D'INSTRUCTION

A titre préalable, il convient de rappeler d'abord que la nature civile des procédures disciplinaires a été consacrée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et qu'il est aujourd'hui admis qu'un contentieux disciplinaire contrôlé par le juge civil, comme en l'espèce, est soumis aux règles de la procédure civile (5).

Sous le bénéfice de cette précision, pour nous permettre de répondre à la question de principe de savoir si des actes de procédure pénale validés par la chambre de l'instruction peuvent ou non être à nouveau contestés devant la juridiction civile, il apparaît nécessaire de confronter la solution retenue par l'arrêt attaqué au triple regard :



- de la définition générale de l'autorité de la chose jugée ;

- du régime particulier applicable aux décisions des juridictions pénales d'instruction statuant sur la régularité des actes de l'information ;

- des exigences de la Cour européenne des droits de l'homme concernant le droit au respect de la vie privée et le droit à un procès équitable (articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme).





* * *





= I = LA DÉFINITION GÉNÉRALE DE L'AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE





Il ne saurait être question de revenir ici sur l'abondante doctrine consacrée au problème général de l'autorité de la chose jugée. Les recherches bibliographiques et jurisprudentielles effectuées par le service de documentation et d'études de la Cour de cassation (6) suffisent à démontrer, s'il en était besoin, la richesse de la littérature juridique en la matière.

Nous nous bornerons donc à rappeler quelques données de base :



- A - L'autorité de la chose jugée en matière civile

Il résulte de l'article 480 du code de procédure civile que l'autorité de la chose jugée est attachée au dispositif de la décision devenue définitive, qui tranche une contestation sur le fond du droit ou sur une question procédurale.

Pour être effective, l'autorité de la chose jugée doit donc réunir plusieurs conditions :



1) En 1ère lieu, il faut que la décision soit définitive (7), c'est-à-dire qu'elle tranche tout le principal ou certains éléments du procès, ou certains incidents (exceptions de procédure, fins de non-recevoir), de telle sorte que le juge n'a plus à examiner les points tranchés, qu'il s'agisse du principal, tel que défini par l'article 4 du code de procédure civile, ou d'un moyen de procédure, comme une exception d'incompétence ou une fin de non-recevoir.

En revanche, selon la jurisprudence, n'ont pas l'autorité de la chose jugée, par exemple, les jugements qui ordonnent la réouverture des débats (Cool, les jugements rendus en matière gracieuse (9), les jugements de donné acte (10), les jugements d'homologation de partage lorsqu'ils ne tranchent aucune contestation débattue entre les parties (11), la décision d'un juge de l'exécution sur une demande tendant à assortir d'une astreinte une ordonnance de référé (12), etc ...



2) En 2ème lieu, seules les questions litigieuses qui ont été tranchées par le juge et qui sont contenues dans le "dispositif" ont, en principe, autorité de la chose jugée (13), à l'exclusion des motifs qui ne sont pas le soutien nécessaire du dispositif, même si l'on admet, à titre exceptionnel, que certaines questions puissent avoir été tranchées avec autorité de la chose jugée de façon implicite ou virtuelle (14).



3) En 3ème lieu, aux termes de l'article 1351 du code civil, il n'y a autorité de la chose jugée que lorsque la même question litigieuse oppose les mêmes parties en la même qualité et procède de la même cause que la précédente, sans que soient invoqués des faits nouveaux ayant modifié la situation des parties (15).

Trois éléments doivent dès lors être réunis : l'identité des parties (16), l'identité d'objet, englobant à la fois les éléments de fait et les éléments de droit de la demande (17) et l'identité de cause de la demande, au sens de l'article 1351 du code civil, intégrant également tant les éléments de fait que les éléments de droit qui ont fait l'objet du débat (18).

Sur ce dernier élément, il est à noter que si la détermination de l'identité de cause relève de l'appréciation souveraine du juge saisi de la demande à laquelle on oppose la chose jugée (19), la Cour de cassation exerce néanmoins son contrôle sur la motivation de la décision constatant l'existence ou l'absence de cause identique, et elle peut éventuellement prononcer une cassation pour manque de base légale (20).

On relèvera par ailleurs que dans un arrêt récent du 7 juillet 2006 (21), l'assemblée plénière de la Cour de cassation est venue elle-même apporter une précision en la matière en accordant une place prépondérante à l'objet de la demande, puisqu'elle a décidé qu'une nouvelle demande invoquant un fondement juridique que le demandeur s'était abstenu de soulever en temps utile se heurtait à la chose précédemment jugée relativement à la même contestation, en imposant ainsi au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder cette demande.




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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: Avis de M. de Gouttes, Premier avocat général   ÇáÎãíÓ íäÇíÑ 28, 2010 4:14 pm

- B - L'autorité de la chose jugée en matière pénale

S'agissant de l'autorité de la chose jugée en matière pénale, une distinction est souvent opérée entre deux aspects de cette autorité :

- un aspect négatif, qui se traduit par l'interdiction de recommencer une poursuite pénale pour des faits déjà sanctionnés : c'est l'autorité négative de la chose jugée au pénal sur le pénal ;

- un aspect positif, qui se traduit par l'obligation faite au juge civil de se conformer à ce qui a été jugé au plan pénal : c'est l'autorité positive de la chose jugée au pénal sur le civil, qui nous intéresse plus spécialement dans l'affaire dont nous sommes saisis.

- 1 - L'autorité de la chose jugée au pénal sur le pénal

Elle se traduit par l'interdiction de nouvelles poursuites contre les mêmes personnes pour les mêmes faits, conformément à la règle "non bis in idem" et à l'exception de chose jugée que l'on trouve exprimée dans les articles 6, alinéa premier, (22) et 368 du code de procédure pénale, ainsi que dans plusieurs instruments internationaux (23).

Nous ne nous étendrons pas sur cette autorité de la chose jugée au pénal sur le pénal car elle est soumise, mutatis mutandis, aux mêmes conditions générales que celles de l'autorité de la chose jugée au civil, à savoir l'exigence :

- d'une décision définitive rendue par une juridiction de jugement, ce qui exclut en principe toutes les décisions pénales susceptibles de recours (24) ou, comme en l'espèce, les décisions d'une juridiction d'instruction ne tranchant pas sur le fond ;

- d'une identité d'objet, ce qui a pour conséquence, par exemple, que la règle "non bis in idem" ne s'applique pas lorsque le fait donnant lieu à une nouvelle poursuite est distinct et séparé de celui qui motivait la première, ou même lorsqu'un fait pénal unique se décompose en deux infractions distinctes, un délit pénal général et un délit douanier ou fiscal (25);

- d'une identité de parties, ce qui signifie que celui qui est poursuivi comme co-auteur, comme complice ou comme tiers à la première poursuite ne peut se prévaloir de la décision précédente, ni dans un sens ni dans l'autre, pour imposer aux juges qui connaissent de la poursuite la solution adoptée par les premiers juges (26) ;

- enfin, d'une identité de cause, entendue comme visant à la fois les faits matériels et les faits juridiques, conformément à l'article 368 du code de procédure pénale, aux termes duquel "aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des mêmes faits, même sous une qualification différente" (27), article qui a mis fin à une jurisprudence antérieure contraire de la chambre criminelle (28).

- 2 - L'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil (29)

= Le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil présente la particularité de n'être énoncé par aucun texte.

Certes, on en trouve la trace implicite dans la règle posée par l'article 4, alinéa 2, du code de procédure pénale, qui affirme la primauté du juge pénal sur le juge civil, en obligeant ce dernier à surseoir à statuer lorsque le juge pénal est saisi (règle exprimée par la maxime : "Le criminel tient le civil en l'état") (30).

Mais c'est la jurisprudence de la Cour de cassation qui, la première, a reconnu le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le juge civil, affirmé notamment dans un arrêt "Quertier" de la chambre civile de la Cour de cassation du 7 mars 1855 (31). Par cet arrêt, la Cour de cassation a interdit au juge civil de remettre en question ce qui a été jugé sur l'existence d'un fait formant la base commune de l'action publique et de l'action civile, sur sa qualification et sur la culpabilité de celui à qui ce fait a été imputé.

Le fondement de cette primauté intangible de l'autorité du pénal sur le civil tenait à une raison d'ordre public : éviter qu'une juridiction civile pût contredire un jugement répressif dans lequel s'imprime une vérité publique, et dont la remise en cause pourrait susciter dans le peuple, au nom duquel la justice est rendue, un doute sur la justice et son autorité (32).

Ce principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, repris depuis lors de façon constante par la jurisprudence de la Cour de cassation (33), a été ensuite étendu par le Conseil d'Etat au juge administratif (34).

A l'appui de l'idée que l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil devrait s'imposer à tous, il est parfois soutenu aussi que l'on devrait reconnaître aux juridictions répressives la même autorité que celle accordée par la jurisprudence de la Cour de cassation aux décisions administratives annulant un acte réglementaire, lequel est alors réputé n'avoir jamais existé (35).

= Mais si l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil est parfois décrite encore comme ayant un caractère absolu et "erga omnes" (36), l'analyse de la jurisprudence montre qu'elle est néanmoins subordonnée à un certain nombre de conditions : cette autorité ne vaut notamment que si l'on est en présence de jugements pénaux définitifs, contenant des constatations indiscutées ayant servi à asseoir la décision du juge, et s'il existe une identité entre la chose jugée au pénal et la chose à juger au civil :



a ) Il faut, en premier lieu, qu'il s'agisse de décisions statuant au fond, rendues par des juridictions de jugement et ayant un caractère définitif ou irrévocable :

N'ont pas, dès lors, autorité sur le civil les décisions rendues par les juridictions d'instruction, les décisions de renvoi ou les décisions de non-lieu (37). De telles décisions ne sont en effet que provisoires et ne préjugent rien au fond, la juridiction de jugement étant libre de sa décision.

Il en est de même lorsque la juridiction d'instruction statue sur la recevabilité d'une constitution de partie civile : sa décision n'a aucune autorité sur la juridiction répressive de jugement qui statue ensuite sur l'exercice devant elle de l'action civile (38).

N'ont pas, non plus autorité de la chose jugée sur le civil les décisions avant-dire droit, les décisions rendues par défaut ou par contumace, ainsi que les décisions susceptibles de voies de recours.



b) Il faut, en deuxième lieu, qu'il s'agisse de sentences contenant des "dispositions de nature pénale de caractère incontestable" ayant servi de soutien au juge pour asseoir sa décision (39) et touchant à l'existence du fait incriminé, à sa qualification, à la culpabilité ou à l'innocence de ceux auxquels le fait est imputé (40) .

Ces exigences s'appliquent dans le cas des procédures disciplinaires, la Cour de cassation ayant jugé que l'autorité de la chose jugée au pénal sur l'action disciplinaire ne s'étend qu'à ce qui a été nécessairement jugé quant à l'existence du fait incriminé, à sa qualification et à la culpabilité ou à l'innocence de celui à qui ce fait est imputé (41).

= Parmi les décisions pénales ayant autorité sur le civil, peuvent être citées notamment les décisions d'acquittement fondées sur la légitime défense, qui empêchent le juge civil de rechercher une responsabilité civile fondée sur l'article 1384, alinéa 1er, du code civil (42), ou les décisions de dispense de peine motivées par la constatation que le dommage causé a été réparé, qui conduisent le juge civil à déclarer irrecevable toute action en indemnisation ultérieurement exercée par la victime devant le juge civil (43).

Par ailleurs, il est un cas dans lequel l'autorité de la chose jugée au pénal s'impose nécessairement au juge civil : c'est le cas particulier prévu par l'article 312 du code de procédure civile : si le juge pénal, dans le cadre de poursuites pour faux, constate la sincérité ou la fausseté d'un document versé aux débats d'un procès civil, sa décision s'impose au juge civil (alors que si le juge pénal rend une décision de relaxe sur ces mêmes poursuites au motif que l'accusation n'est pas suffisamment établie, le juge civil peut juger que la preuve de l'authenticité du document n'est pas apportée).

= A l'inverse, d'une façon générale, sont dépourvus de toute autorité sur le civil les attendus qui n'assoient pas la décision, qui sont surabondants et dont le juge aurait pu se passer pour prendre sa décision (44).

Ainsi, les aspects de la sentence pénale qui ne se rattachent qu'à l'exercice de l'action civile et qui n'interviennent que dans des intérêts privés, n'ont pas plus d'autorité sur le juge civil que n'en ont les autres décisions civiles (45), sous réserve que les éléments civils de l'infraction elle-même sur lesquels le juge pénal statue, telle l'existence d'un contrat, peuvent avoir autorité sur le juge civil.

Par ailleurs, s'agissant de l'action disciplinaire, elle reste indépendante de l'action publique et peut donc échapper à l'exception de la chose jugée au pénal. Une personne condamnée, voire même acquittée par une juridiction pénale peut ainsi faire l'objet ultérieurement de poursuites ou de sanctions disciplinaires à raison des mêmes faits, pour autant que la juridiction disciplinaire ne contredise pas ou ne démente pas les décisions de la juridiction répressive (46).

La Cour de cassation, par exemple, dans un cas d'espèce déjà cité qui se rapproche de la présente affaire (47), a estimé que le juge saisi d'une action disciplinaire contre un avocat peut apprécier librement la gravité des faits qui lui sont déférés au regard des règles déontologiques en cause sans être tenu de se conformer aux appréciations portées par le juge pénal.

= En outre et surtout, l'autorité de la chose jugée est limitée à la partie du jugement qui concerne le prévenu et cette autorité ne peut s'attacher aux motifs relatifs à des tiers qui, n'étant pas en cause dans l'instance pénale, n'ont pas eu la possibilité de se défendre ni le moyen d'attaquer la décision par aucune voie de recours.

Ainsi, dès un arrêt ancien du 9 mai 1898 (48), la chambre civile de la Cour de cassation a affirmé que l'autorité de la chose jugée au criminel n'est pas opposable à une personne qui, n'ayant pas été partie et n'ayant pu être représentée devant la juridiction répressive, n'a eu, par la suite, ni la possibilité de se défendre contre la décision intervenue, ni le moyen de l'attaquer par aucune voie de recours.

Or, dans notre cas d'espèce, on doit observer que Melle Y... et M. X..., qui sont parties à l'instance disciplinaire de caractère civil engagée contre eux pour des faits découverts par des écoutes téléphoniques opérées dans le cadre de l'instruction pénale conduite contre M. Z..., n'étaient pas parties à cette instance pénale initiale. Ils étaient alors seulement les avocats de M. Z.... Ils ne pouvaient donc pas demander pour eux-mêmes, à ce stade de la procédure pénale, l'annulation des actes d'information en cause. C'est pourquoi ils le font dans l'instance disciplinaire où ils sont parties, sans qu'on puisse leur opposer maintenant l'autorité de la chose jugée attachée à une décision pénale initiale à laquelle ils n'étaient pas parties.



c) En troisième lieu, il faut qu'il y ait une identité entre la chose jugée au pénal et la chose à juger au civil :

L'autorité de la chose jugée ne peut en effet se manifester que si la question à résoudre par le juge civil se présente dans les mêmes termes que la question résolue par le juge pénal.

Traditionnellement, on exigeait à cet égard, que soient réunies une identité des faits et une identité des fautes civiles et pénales, en distinguant cependant selon les fautes intentionnelles et les fautes non intentionnelles et selon les cas de condamnation ou les cas d'acquittement (49).

Mais la règle classique de l'unité des fautes pénales et civiles a été depuis lors considérablement atténuée, en même temps qu'était remise en question, de façon plus générale, la suprématie de la décision pénale sur le civil.



d) Force est de constater, en effet, que le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, longtemps reconnu comme ayant un effet absolu et "erga omnes" (50), a vu sa portée réduite, ces dernières années, par l'effet de la législation et de la jurisprudence :

= D'une façon générale, la jurisprudence s'est orientée vers une interprétation restrictive du principe, en n'accordant l'autorité de chose jugée qu'aux seules constatations du juge répressif qui sont nécessaires au but poursuivi par l'action publique, et en affirmant que ce principe n'est pas d'ordre public, mais d'intérêt privé (51), ce qui a pour conséquence qu'il est inopposable pour la première fois devant la Cour de cassation et que les parties peuvent renoncer à invoquer la règle devant le juge civil.

= S'agissant en particulier de la règle traditionnelle de l'identité ou de l'unité des fautes pénales et civiles, le législateur a, de son côté, contribué à remettre en cause cette règle avec la loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 concernant les délits non intentionnels.

Par cette loi, le législateur a voulu en effet dépénaliser partiellement certains comportements non intentionnels des "décideurs", en décidant que dès lors que ce comportement n'est pas la cause directe du dommage, leur responsabilité pénale ne peut être engagée que lorsqu'une faute "caractérisée" est prouvée à leur encontre (cf. : article 121-3, alinéa 4, du code pénal).

Cependant, pour ne pas défavoriser les victimes en leur refusant toute indemnisation, l'article 4-1 du code de procédure pénale, issu de la loi du 10 juillet 2000, est venu préciser que l'absence de faute pénale non intentionnelle ne fait pas obstacle à l'exercice d'une action devant les juridictions civiles à l'effet d'obtenir la réparation d'un dommage sur le fondement de l'article 1383 du code civil si l'existence de la faute civile prévue par cet article est établie (52).

Par ailleurs, lorsque le juge pénal écarte la faute pénale intentionnelle, le juge civil reste lui-même libre de retenir une faute d'imprudence, car les deux solutions ne se contredisent pas, la faute d'imprudence ne se confondant pas avec la notion d'intention délictueuse (53).

De surcroît, on peut même être relaxé d'une faute pénale intentionnelle et condamné au civil pour faute contractuelle (54), voire pour faute intentionnelle si le résultat retenu par le juge civil n'est pas celui qu'a écarté le juge pénal (55).

= La loi plus récente n° 2007-291 du 5 mars 2007 est venue, quant à elle, réécrire l'article 4 du code de procédure pénale, en distinguant :

- d'une part, le cas de l'action en réparation du préjudice causé par l'infraction, visée à l'article 2 du code de procédure pénale et exercée devant le juge civil, pour laquelle il est sursis à son jugement tant qu'une décision définitive n'a pas été rendue sur l'action publique si celle-ci a été mise en mouvement ;

- d'autre part, le cas des autres actions exercées devant la juridiction civile, "de quelque nature qu'elles soient", pour lesquelles le nouvel alinéa 3 de l'article 4 décide que la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement les concernant, ce qui signifie que le juge civil est libre de juger de suite, "même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil".

Commentant cette évolution vers une érosion croissante de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, M. Jean-Pierre Dintilhac relevait (56)qu'on peut retrouver cette évolution dans de nombreux droits étrangers, mais aussi dans le rapport de la Commission sur la "célérité et la qualité de la justice" remis au garde des sceaux le 5 septembre 2004 par M. Jean-Claude Magendie, alors président du tribunal de grande instance de Paris (qui proposait notamment l'abrogation de l'article 4, alinéa 2, du code de procédure pénale), ainsi que dans d'autres dispositions législatives, telles celles concernant la révision des décisions pénales (articles 622 et suiv. du code de procédure pénale) ou le réexamen des décisions pénales après condamnation prononcée par la Cour européenne des droits de l'homme (articles 626-1 et suiv. du code de procédure pénale).





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=II= LE RÉGIME PARTICULIER APPLICABLE AUX DÉCISIONS DES JURIDICTIONS PÉNALES D'INSTRUCTION





- 1 - Ainsi que nous l'avons déjà relevé, la décision d'une juridiction de l'instruction n'a pas l'autorité attachée aux juridictions de jugement statuant sur l'action publique, car elle ne met pas fin au procès pénal et ne préjuge rien au fond.

Tel est bien le cas dans la présente affaire : la chambre de l'instruction, en refusant d'annuler les transcriptions de conversations téléphoniques, n'a nullement tranché les questions de fond du procès pénal en cause, à savoir l'existence des faits incriminés, leur qualification, leur imputabilité éventuelle aux auteurs présumés poursuivis, pour aboutir, le cas échéant, à leur condamnation ou à leur relaxe.

Il en aurait été de même s'il s'était agi d'une décision de la chambre de l'instruction renvoyant une personne mise en examen devant la juridiction de jugement (décision fondée sur l'existence de charges suffisantes d'avoir commis l'infraction) : on considère également qu'elle ne lie en rien la juridiction de jugement dans l'appréciation qu'elle portera sur la culpabilité, dont la décision sera seule assortie de l'autorité de la chose jugée après épuisement des voies de recours.

N'auraient pas non plus été considérées comme ayant autorité de la chose jugée des décisions sur la recevabilité d'une constitution de partie civile ou des décisions de refus d'informer d'une juridiction d'instruction (57).

- 2 -S'agissant plus précisément du cas posé en l'espèce des arrêts des chambres de l'instruction qui statuent sur la régularité des actes de l'information, une distinction doit être opérée selon que l'on est en présence d'une nullité invoquée par une partie à l'information ou par une personne qui n'est pas partie à l'information :



a ) S'il s'agit des parties à l'information, elles sont autorisées à déposer une requête en annulation d'actes de l'instruction dans les conditions fixées par les articles 170 et suivants du code de procédure pénale, sous réserve qu'elles ne se heurtent pas aux causes d'irrecevabilité prévues par la loi, tels les délais de forclusion prévus par les articles 173-1 et 175 du même code.

C'est à ce titre que, dans la présente affaire, la chambre de l'instruction s'est prononcée le 12 mai 2003 sur la requête de M. Christian Z... et des autres personnes mises en examen dans la procédure concernant les sociétés "Districoupe" et "Buffalo Grill".

L'article 174, alinéa 1er, du code de procédure pénale ajoute que "lorsque la chambre de l'instruction est saisie sur le fondement de l'article 173 ou de l'article 221-3, tous moyens pris de la nullité de la procédure qui lui est transmise doivent, sans préjudice du droit qui lui appartient de les relever d'office, lui être proposés. A défaut, les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n'auraient pu les connaître".

Il en résulte que la chambre de l'instruction, seule compétente pour statuer sur les irrégularités de l'information, est tenue de se prononcer sur tous les moyens de nullité présentés par toutes les parties à l'information, même par voie de conclusions.

L'arrêt de la chambre de l'instruction devenu définitif a ainsi pour effet de "purger" la procédure de toutes les nullités afférentes à la période considérée. Les parties seront irrecevables à invoquer ultérieurement la nullité d'actes antérieurs à l'arrêt qui a statué sur la demande, à condition toutefois qu'elles aient été régulièrement convoquées à l'audience de la chambre de l'instruction et qu'elles aient pu connaître les vices affectant un acte. Les personnes qui deviendraient parties à l'information postérieurement à l'arrêt demeureront elles-mêmes irrecevables à invoquer un moyen de nullité déjà rejeté par la chambre de l'instruction (58).

Par ailleurs, si la chambre de l'instruction statue sur le règlement d'une procédure, l'article 595 du code de procédure pénale (59) énonce que "tous les moyens de nullité doivent lui être proposés, faute de quoi les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n'auraient pu les connaître, et sans préjudice du droit qui appartient à la Cour de cassation de relever tous moyens d'office". L'arrêt de la chambre de l'instruction qui statue sur le règlement de la procédure a donc un effet de purge des nullités affectant la procédure d'information. La personne renvoyée devant le tribunal correctionnel sera dès lors irrecevable à invoquer devant celui-ci une exception de nullité portant sur un acte de l'instruction.

Il faut ajouter qu'aux termes de l'article 802 du code de procédure pénale, hormis les cas de nullités substantielles d'ordre public, "toute juridiction qui est saisie d'une demande d'annulation... ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne".

De ce principe "pas de nullité sans grief", la chambre criminelle de la Cour de cassation a déduit notamment que les parties à la procédure d'instruction ne peuvent solliciter que l'annulation des actes qui les concernent personnellement (60).



b ) S'il s'agit de personnes qui n'ont pas été parties à l'information, la solution est différente :

La règle découlant de l'article 174 du code de procédure pénale aux termes duquel les actes annulés sont retirés du dossier d'information et interdiction est faite d'y puiser aucun renseignement contre les parties au débat, ne concerne que lesdites parties, mais ne s'applique pas lorsqu'il s'agit de procédures différentes et de débats nécessairement distincts (61).

Par ailleurs, il n'y a plus lieu de faire application de l'ancienne jurisprudence constante (62) de la chambre criminelle, qui considérait qu'une chambre de l'instruction n'avait pas à statuer sur la régularité de pièces en provenance d'une procédure étrangère au dossier qui lui était soumis : il en était ainsi notamment pour une personne qui faisait l'objet d'une procédure ayant pour fondement des actes accomplis dans une information distincte à laquelle elle n'avait pas été partie. Si lui étaient opposées des transcriptions de conversations téléphoniques échangées sur la ligne d'une personne placée sur écoutes par commission rogatoire d'un juge d'instruction et qui étaient versées dans la procédure suivie contre elle, elle ne pouvait pas invoquer l'irrégularité des actes accomplis dans une procédure distincte.

Mais cette jurisprudence a été condamnée par la Cour européenne des droits de l'homme dans son arrêt "X... c/ France" du 29 mars 2005 (requête n° 57752/00).

Par cet arrêt, les juges européens ont estimé, à l'unanimité, qu'était contraire à l'article 8 de la Convention européenne (ingérence dans la vie privée) la position de la chambre criminelle de la Cour de cassation aux motifs qu' "elle pourrait conduire à des décisions privant de la protection de la loi un certain nombre de personnes, à savoir toutes celles qui se verraient opposer le résultat d'écoutes téléphoniques réalisées dans des procédures étrangères à la leur, ce qui reviendrait, en pratique, à vider le mécanisme protecteur d'une large partie de sa substance".

La Cour européenne en a conclu que le requérant "n'avait pas bénéficié d'un contrôle efficace tel que voulu par la prééminence du droit et apte à limiter l'ingérence litigieuse, ce qui était nécessaire dans une société démocratique" (cf. : § 41 à 44 de l'arrêt du 29 mars 2005).

A la suite de cette décision de la Cour européenne, la chambre criminelle de la Cour de cassation a infléchi sa jurisprudence (63), en autorisant la personne poursuivie à contester la régularité des interceptions des communications téléphoniques opérées dans une procédure distincte et qui lui sont opposées dans le dossier où la transcription a été versée.

Dans un arrêt ultérieur (64), la chambre criminelle, faisant application de l'article 6 de la Convention européenne, a admis qu'une personne est recevable à invoquer des moyens de nullité pris de l'irrégularité d'actes accomplis dans une information à laquelle elle n'a pas été partie, lorsqu'elle invoque une atteinte à l'un de ses droits commise dans cette procédure distincte ou lorsque les éléments versés contre elle dans la procédure dont elle fait l'objet sont susceptibles d'avoir été illégalement recueillis, tel le cas d'un demandeur à la nullité invoquant un dépassement de saisine commis par le juge d'instruction dans un dossier distinct.

Dans un autre arrêt du 19 décembre 2007 (65), la chambre criminelle a cassé la décision d'une chambre de l'instruction qui avait refusé d'examiner la régularité d'écoutes téléphoniques provenant d'une procédure distincte, en énonçant "qu'il lui appartenait, comme l'y invitait le requérant, de procéder par motifs propres à l'examen de la régularité des actes litigieux dans chacune des procédures au regard tant des articles 100 et suivants du code de procédure pénale que des principes résultant de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme". Cet arrêt est évidemment important, car il se réfère à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme pour en déduire, semble-t-il, que toute personne poursuivie doit pouvoir faire examiner la régularité des écoutes téléphoniques dont elle fait l'objet.

Si l'on se reporte au présent cas d'espèce, on constate, comme nous l'avons déjà relevé, que Melle Y... et M. X... , bien qu'ils aient assuré la défense de M. Z... dans le déroulement de l'instruction pénale, n'étaient assurément pas parties à l'instance pénale.

Ils ne sont devenus parties que dans l'instance disciplinaire, elle-même fondée sur des éléments de fait découverts incidemment dans le cadre des interceptions d'échanges téléphoniques entre M. Z... et ses deux avocats, qui ont permis de caractériser des faits constitutifs de violation du secret professionnel et d'outrage à magistrat.

M. Z... n'a pas obtenu l'annulation de ces actes d'information et Melle Y... et M. X... ne pouvaient pas la demander à ce stade de la procédure pénale à laquelle ils n'étaient pas parties. Ils l'ont donc fait dans l'instance disciplinaire où ils sont parties, mais, comme on le sait, la cour d'appel leur a opposé l'autorité de chose jugée attachée à la décision pénale antérieure.

A la lumière de l'arrêt "X... c/ France" du 29 mars 2005 (requête n° 57752/00), on peut considérer, semble-t-il, que malgré l'invocation du caractère irrévocable de la décision de la chambre de l'instruction qui a validé, dans l'instance pénale, les actes d'information servant de preuve au soutien de l'action disciplinaire, la jurisprudence européenne s'opposerait également à ce que les intéressés, même si le grief formulé est identique, soient privés de toute possibilité de contestation devant le juge civil de la régularité de tels actes servant de moyens de preuve qui proviennent d'une instance pénale initiale à laquelle ils n'étaient pas parties et qui constituent l'un des éléments de l'accusation portée contre eux, alors de surcroît que l'autorité de la chose jugée n'est pas attachée à une décision de la chambre de l'instruction rendue dans une information judiciaire ne les concernant pas.





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= III = LES EXIGENCES DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME CONCERNANT LE DROIT AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉE ET LE DROIT À UN PROCÈS ÉQUITABLE (ARTICLES 6, 8 et 13 DE LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME





Au regard des articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme et de la jurisprudence de la Cour européenne en la matière, il apparaît que l'arrêt attaqué de la cour d'appel de Paris, en rejetant le recours formé par les deux avocats demandeurs qui contestaient les moyens de preuve recueillis contre eux dans une instance pénale distincte, a méconnu deux exigences découlant de la Convention européenne :

- l'exigence d'un contrôle effectif de la finalité et de la nécessité de l'ingérence dans la vie privée que constituent les écoutes téléphoniques (article 8 de la Convention européenne) ;

- l'exigence d'un "procès équitable", qui inclue le droit d'accès à un tribunal, le droit à un recours effectif et le droit à un procès contradictoire, y compris le respect des droits de la défense, de l'égalité des armes et de la loyauté des preuves (articles 6 et 13 de la Convention européenne), lesquels sont applicables aux procédures disciplinaires comme aux procédures civiles, ainsi qu'indiqué précédemment.

- A - Le contrôle effectif de l'ingérence dans la vie privée

Il convient de rappeler d'abord qu'au plan interne, le respect de la vie privée et le respect des correspondances ont été consacrés par la jurisprudence du Conseil constitutionnel comme des "libertés constitutionnellement garanties" (66).

Si l'on se réfère à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme elle-même (67), on constate que les juges européens analysent ces écoutes téléphoniques comme une ingérence dans la vie privée, qui ne peut se justifier, selon l'article 8 § 2 de la Convention européenne, que si :

- elle poursuit un but légitime (sécurité nationale, sûreté publique, bien être économique du pays, défense de l'ordre, prévention des infractions pénales, protection de la santé ou de la morale, protection des droits et libertés d'autrui) ;

- elle est nécessaire dans une société démocratique pour atteindre ce but.

Faisant application de l'article 8 de la Convention européenne dans le cas d'un requérant qui se plaignait du versement à son dossier de la transcription d'écoutes téléphoniques réalisées dans une procédure à laquelle il était étranger et dont il n'avait pu contester antérieurement la régularité, la Cour européenne des droits de l'homme a précisé, dans son arrêt précité "X... c/ France" du 29 juin 2005 (requête n° 57752/00), qu'il fallait rechercher si le requérant avait disposé notamment d'un "contrôle efficace" pour contester les écoutes téléphoniques dont il avait fait l'objet.

Or elle a estimé qu'un tel contrôle effectif n'avait pas bénéficié à l'intéressé, dès lors, d'une part qu'il n'avait pu en aucun cas intervenir dans le cadre de la procédure pénale initiale au cours de laquelle les écoutes téléphoniques avaient été effectuées, d'autre part que la qualité de magistrat de celui qui avait ordonné les écoutes ne suffisait pas à établir, ipso facto, la régularité de ces interceptions téléphoniques et l'existence d'un contrôle efficace rendant inutile tout recours du requérant.

La Cour européenne en a conclu qu'en l'espèce, le requérant n'avait pas joui de la protection effective de la loi nationale, qui n'opère pas de distinction selon la procédure dans le cadre de laquelle les écoutes ont été ordonnées, et qu'il n'avait pas bénéficié d'un "contrôle efficace" tel que voulu par la prééminence du droit et apte à ce qui était "nécessaire dans une société démocratique".

Comme nous l'avons déjà relevé, on peut considérer, par un parallélisme procédural, que la même demande en annulation présentée par un requérant devrait être recevable devant le juge civil lorsqu'il s'agit d'un acte provenant d'une instance pénale initiale à laquelle le requérant n'a pas été partie.

- B - L'exigence d'un procès équitable

Le droit à un procès équitable, inscrit à l'article 6 de la Convention européenne, recouvre de nombreux éléments. Parmi eux, trois droits procéduraux intéressent spécialement notre affaire :

- le premier est le droit d'accès à un tribunal ou à un juge (article 6 § 1 de la Convention européenne) ;

- le deuxième droit est un corollaire du premier : c'est le droit à un recours effectif (article 13 de la Convention européenne).

- le troisième droit est le droit à un procès contradictoire (article 6 § 1 et § 3 de la Convention européenne).



- 1 - S'agissant du droit d'accès au juge, consacré par la Cour européenne dès l'arrêt "X... c/ Royaume-Uni" du 21 février 1975 (requête n° 4451/70) (68); les juges européens en ont fait une application particulière en matière procédurale en considérant que peuvent être contraires aux exigences de l'article 6.1 de la Convention européenne des normes procédurales qui restreignent l'accès à la justice ouvert au justiciable d'une manière telle que le droit s'en trouve atteint "dans sa substance même" (69).

Pour que des normes procédurales restrictives du droit d'accès au juge puissent être admissibles, il faut notamment que, dans leur conception ou leur application, elles poursuivent un "but légitime", compatible avec la nature de l'action ou de la voie de recours dont l'exercice est remis en cause et qu'elles respectent un "rapport raisonnable de proportionnalité" entre les moyens employés et le but visé.

Dans un arrêt "X... c/ République tchèque" du 25 août 2004 (requête n° 49478/99), par exemple, la Cour européenne a rappelé que "si le droit d'exercer un recours est bien entendu soumis à des conditions légales, les tribunaux doivent, en appliquant les règles de procédure, éviter aussi un excès de formalisme qui porterait atteinte à l'équité de la procédure (...) et qu'il n'est pas possible d'imposer aux requérants une charge disproportionnée qui rompt l'équilibre entre, d'une part le souci légitime d'assurer le respect des conditions formelles pour saisir la juridiction, et d'autre part le droit d'accès à cette instance".

Dans notre cas d'espèce, on peut dès lors en déduire qu'en se fondant sur l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ou le disciplinaire pour refuser le recours des requérants contestant la loyauté de l'obtention des preuves recueillies contre eux dans une instance pénale antérieure qui ne les concernait pas, alors qu'il n'y avait pas d'autorité de chose jugée attachée à la décision de la juridiction d'instruction concernée et que les requérants n'avaient pas été parties à l'instance pénale initiale, l'arrêt attaqué a fait une application injustifiée et disproportionnée d'une norme de procédure non pertinente en la cause et a porté ainsi atteinte au droit d'accès à la justice dans sa substance même.



- 2 - S'agissant du droit à un recours effectif, étroitement lié au droit d'accès à un juge, il doit, selon l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, être garanti devant les juridictions nationales pour toute personne dont les droits reconnus par la Convention ont été violés.

La Cour européenne a eu l'occasion à plusieurs reprises de faire application de ce droit à un recours effectif, parfois en combinaison avec un autre droit, comme le révèlent par exemple les arrêts récents "X... c/ France" du 21 février 2008 (requête n° 18497/03) et "A c/ France" du 14 juillet 2008 (70).

Dans le présent cas d'espèce, les deux avocats requérants invoquaient précisément une violation du droit au respect de la vie privée, reconnu par l'article 8 de la Convention européenne.

Ici encore, on peut considérer qu'en refusant de statuer sur l'action des deux avocats au motif erroné de l'autorité de la chose jugée par une juridiction d'instruction dans une instance pénale antérieure à laquelle les requérants n'étaient pas parties, l'arrêt attaqué a eu pour effet de priver de toute efficacité le droit des intéressés à un recours devant la juridiction nationale.

- 3 - S'agissant enfin du droit à un procès contradictoire, force est de reconnaître qu'imposer une "autorité absolue sur le civil" à une décision d'une juridiction d'instruction, en lui conférant un effet "erga omnes", y compris à l'égard de personnes qui n'avaient pas été parties à cette décision, n'apparaît pas compatible avec le respect du principe de la contradiction (71), de l'égalité des armes, de la loyauté des preuves et des droits de la défense, tels que protégés par l'article 6 § 1 et § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme (72).

Cette opinion est également partagée par une grande partie de la doctrine (73).

La Cour de cassation elle-même, dans un arrêt de la chambre mixte du 3 juin 1988 (74) et deux arrêts de l'assemblée plénière du 12 juillet 2000 (75), a écarté l'autorité de chose jugée absolue de la décision pénale qui revenait à priver une personne du droit à ce que sa cause soit entendue équitablement.

On ne peut refuser en effet à une personne poursuivie le droit de discuter les moyens de preuve qui sont à l'origine de sa poursuite et d'être partie au débat contradictoire les concernant, alors que ces moyens de preuve émanent d'une instance où elle n'a pas été partie.

Il suffit de rappeler ici que la Cour européenne a énoncé à plusieurs reprises que "le droit à un procès équitable contradictoire implique par principe, pour une partie, la faculté de prendre connaissance des pièces ou observations produites par l'autre et de les discuter" (76).

On notera au demeurant que, dans sa décision d'irrecevabilité du 18 mars 2008 concernant la requête de M. Z..., la Cour européenne des droits de l'homme, lorsqu'elle a eu à se prononcer sur la validité de l'interception des conversations téléphoniques entre M. Z... et son avocat, a réservé sa position sur le caractère équitable ou non de la procédure dans son intégralité, au motif que ce caractère ne pouvait être apprécié que sur la base de la procédure en cause considérée dans sa globalité. Or, a-t-elle relevé, aucune des parties n'a fourni des informations quant à la suite de la procédure pénale diligentée dans l'affaire concernant les sociétés "Districoupe" et Buffalo Grill", de sorte qu'il est permis d'en déduire qu'elle se trouve toujours pendante devant les juridictions internes. En l'état, la Cour européenne en a conclu qu'elle n'était pas en mesure de déterminer si les enregistrements et les transcriptions litigieuses avaient été de nature à entacher l'ensemble de la procédure, mais elle n'a pas exclu qu'un tel grief, encore prématuré, puisse à nouveau lui être soumis à l'issue de celle-ci.

Par ailleurs, la Cour européenne a observé dans la même décision "qu'en dépit du fait que le requérant était le sujet des écoutes, les transcriptions qui n'ont pas été annulées par la chambre de l'instruction ne concernent que les avocats de celui-ci et ne semblent pas en l'état avoir de lien avec les infractions reprochées au requérant".





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En conclusion,

Au vu de l'ensemble des éléments ainsi exposés, il m'apparaît :

- qu'un rejet devrait être prononcé pour le premier et le troisième moyens du pourvoi ;

- qu'en revanche, une cassation est à envisager sur le deuxième moyen, en ce que l'arrêt attaqué de la cour d'appel de Paris s'est fondé, pour rejeter le recours des demandeurs concernant la régularité des écoutes téléphoniques ayant servi de base aux poursuites disciplinaires, sur l'autorité de la chose jugée sur le civil ou le disciplinaire attribuée à un arrêt de la chambre de l'instruction auquel les demandeurs n'avaient pas été parties.

Sans doute pourra-t-on objecter, d'une part que l'arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 1er octobre 2003 qui a statué sur la régularité des écoutes téléphoniques est suffisamment clair, d'autre part que les demandeurs ont pu discuter le contenu des procès-verbaux de retranscription des écoutes téléphoniques ainsi que le bien-fondé des poursuites, dès lors que l'un de ces demandeurs était l'avocat de certaines personnes mises en examen.

Néanmoins, une censure ne me paraît pas pouvoir être évitée sur la partie de l'arrêt critiquée par le deuxième moyen, et ce au visa des articles 1351 du code civil, 4 du code de procédure pénale, 6, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, pour le triple motif :

• que l'arrêt de la chambre de l'instruction de Paris du 12 mai 2003 statuant sur la régularité des actes d'information ne tranchait pas sur le fond et n'avait donc pas en l'espèce autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ou sur le disciplinaire ;

• que l'identité des parties qui conditionne également l'autorité de la chose jugée n'était pas réunie en la cause, les deux avocats poursuivis disciplinairement n'ayant pas été parties à l'arrêt pénal antérieur de la chambre de l'instruction ;

• qu'imposer l'autorité absolue de la chose jugée au pénal sur le civil ou le disciplinaire à l'égard de personnes qui n'ont pas été parties au procès pénal initial ne serait pas compatible avec le droit à un procès équitable et les exigences des articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme.



______________





















1. Cf. : cass.crim., 1er octobre 2003, Bull. crim., n° 177

2. Cf. : cass. crim., 15 janvier 1997, Bull. crim., n° 14 ; 30 septembre 1998, Bull. crim., n° 243 ; 18 septembre 2001, Bull. crim., n° 179 ; 14 novembre 2001, Bull. crim., n° 237

3. A contrario, la chambre criminelle censure les arrêts des chambres de l'instruction si les transcriptions des conversations qu'elles ont validées n'étaient pas suffisamment de nature à faire présumer la participation d'un avocat à une infraction, par exemple si la transcription de la conversation était codée, inaudible et suspecte (cf. : cass. crim., 8 novembre 2000, Bull. crim., n° 335 ; 18 janvier 2006, Bull. crim., n° 22

4. Cf. : en ce sens : cass. civ. 1ère ch., 30 mars 2005, Bull. civ. I, n° 156

5. Cf. en ce sens : l'article 277 du décret du 27 novembre 1991, relatif à la discipline des avocats, et cass. civ. 1ère ch, 28 avril 1989, Bull. civ. I, n° 165 ; Conseil d'Etat, 14 février 1996, n° 132-169

6. Cf. : Recherche documentaire effectuée dans le cadre de cette affaire par Mme Vanessa Bernard, greffière en chef au service de documentation et d'études

7. Cf. : Droit et pratique de la procédure civile, sous la direction de Serge Guinchard, Dalloz Action 2006/2007 § 421-31 p. 858

8. Cf. : cass. soc., 2 mars 1995, n° 92-14-237

9. Cf. : cass. civ. 1ère ch., 13 janvier 1996, Jurisdata n° 000 080 ; 6 novembre 1979, D 1980, p. 295

10. Cf. : cass. civ. 3ème ch., 10 octobre 1968, Bull. civ., III, n° 367 ; 6 novembre 1986, JCP G 1987 IV 16 ; cass. civ. 1ère ch., 4 février 1975, D 1975, p. 405 ; cass. soc., 13 décembre 1983, JCP G 1984 IV 60

11. Cf. : cass. civ. 1ère ch., 14 juin 1988, Bull. civ., I, n° 188

12. Cf. : cass. civ. 2ème ch., 17 novembre 2005, Bull. civ., II, n° 296

13. Cf. : cass. civ. 2ème ch., 10 juillet 2003, Bull. civ., II, n° 238 ; 24 mai 2007, Bull. civ., II, n° 130, concernant l'application de l'article 95 du code de procédure civile ; cass. com., 31 mars 2004, Bull. civ., IV, n° 64 ; cass. soc., 30 janvier 2008 (n° 06.14.218), BICC 2008, n° 629 ; cass. civ. 1re ch., 2 mai 1984, Bull civ., I, n° 144 ; cass. civ., 28 juin 1949, D 1950, jurisprud. p. 93 ; cass. civ., 8 avril 1937, S 1937-1, p. 182

14. Cf. : cass. com., 28 juin 1988, Bull. civ., IV, n° 215 ; cass. civ. 3ème ch., 20 mars 1978, Bull. civ., III, n° 126

15. Cf. : cass. soc., 16 avril 1986, Bull. civ., V, n° 133

16. N'ont pas la qualité de parties, par exemple, les personnes qui n'ont pas été appelées en la cause ( Cf. : cass. soc., 16 juillet 1998, Bull. civ., V, n° 391) ; celles qui n'ont pas de prétention à soutenir ( Cf. : cass. com., 22 mars 1988, D 1988, p. 37) ou celles contre lesquelles aucune condamnation n'est demandée (Cf. : cass. civ. 2ème ch., 14 mars 1968, Bull. civ., II, n° 84) : "Res inter alios judicata nec nocet, nec protest"

17. Cf. : par exemple : arrêts ayant constaté l'absence d'identité d'objet entre une action en refus de renouvellement d'un bail et une action en résiliation du bail (cass. civ. 3e ch., 5 octobre 1994, Bull. civ., III, n° 163), entre une action en bornage et une action en revendication (cass. civ. 3e ch., 28 octobre 1992, Bull. civ., III, n° 282 ; 18 octobre 2006, Bull., III, n° 202), entre une action de nullité d'un contrat pour vice du consentement et l'action antérieure en exécution de ce contrat (cass. civ., 1er juillet 1997, Bull. civ., I, n° 219 ; 18 février 2003 Bull. civ., I, n° 49), entre l'action qui a donné lieu à la résolution d'un contrat et celle tendant à la recherche de la responsabilité pré-contractuelle (cass. civ. 2e ch., 14 septembre 2006, Bull. civ., I, n° 221), entre une demande de liquidation définitive de l'astreinte et une demande de dommages-intérêts (cass. civ. 1re ch., 28 février 1989 Bull. civ., I, n° 97), entre une action au possessoire et une action au pétitoire (cass. civ. 3e ch., 3 mai 1990, Bull. civ., III, n° 103) etc...

18. Cf. : cass. com., 4 octobre 1954, D 1955, Somm. 2

19. Cf. : cass. civ. 1ère ch. ,18 février 2002, Bull. civ., I, n° 49 ; cass. civ. 2ème ch., 19 décembre 2002, Bull. civ., II, n° 292

20. Cf. : par ex. : cass. civ. 3ème ch., 26 juin 1996, Jurisdata n° 00 28 26

21. Cf. : cass., Ass. plénière, 7 juillet 2006 (pourvoi n° 04.10.672), Bull. civ., n° 8 et D 2006-2135 ; JCP 2006 I 183 - RTD civ. 2006-825 & cass. civ. 1ère ch., 16 janvier 2007, Bull. civ., I ,n° 18

22. Cf. : cass. crim., 19 janvier 2005, Bull. crim., n° 25 ; 2 juin 1999, Bull. crim., n° 119 ; 18 décembre 1989, Bull. crim., n° 483

23. Cf. : article 14 § 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 4 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme, article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

24. Cf. : cass. crim., 25 février 2003, Bull. crim., n° 51

25. Cf. : cass. crim., 20 juin 1996, Bull. crim., n° 268, cass. crim., 3 juin 1985, Bull. crim., n° 211 & Cour européenne des droits de l'homme, arrêt "X... c/ France" du 2 juillet 2002 (requête n° 33402/96)

26. Cf. : cass. crim., 3 février 1956, JPC 1956 II 9574 ; 19 novembre 1958, D 1959, Somm. 67

27. Cf. : en ce sens : cass. crim., 25 mars 1954, Bull. crim., n° 121 ; 8 octobre 1959, JCP 1959 II 11324 ; 19 mai 1983, Bull. crim., n° 149 ; 1er avril 1998, Bull. crim., n° 123 ; 19 janvier 2005, Gaz. Pal. 30 août 2005, Somm. Contra : cass. crim., 22 juin 1994, Bull. crim., n° 248 (affaire du sang contaminé)

28. C'est l'arrêt de la chambre criminelle du 20 mars 1956 (Dalloz 1957-33) qui a abandonné son ancienne jurisprudence (cf. par ex. : crim., 25 mars 1954, Bull. crim., n° 121)

29. Cf. notamment : - Serge Guinchard et Jacques Buisson, Manuel de procédure pénale 4ème éd. 2008, p. 1187 et suiv. n° 2448 à 2454 ;
- Jean-Pierre Dintilhac : "La vérité de la chose jugée", Rapport 2004 de la Cour de cassation, Doc. fr. 2005, p. 61 et suiv. ;
- J. H. Robert : "L'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil", colloque IEJ de Caen, 3-4 mai 2007, "Regards croisés sur l'autorité de la chose jugée", in Procédures Août -Septembre 2007, p. 42 ;
- Nadia Andriot-Leboeuf : "Du principe de l'autorité de chose jugée au pénal sur le civil", RRJ 2000 n° 3, p. 1205 et suiv. ;
- Pierre Hébraud : "L'autorité de la chose jugée au criminel sur le civil", Thèse Sirey 1929, p. 35 et suiv. ;
- N. Valticos : "L'autorité de la chose jugée au criminel sur le civil", Sirey 1953 ; & Traités de procédure pénale de Jean Pradel (12e éd. p. 890 et s.), de Bernard Bouloc (21 éd. § 977 et s.), de Michèle Laure Rassat (2001, p. 841 et s.), de Roger Merle et André Vitu (5e éd. p. 1049 et s.), de Philippe Conte et Patrick Maistre de Chambon (4e éd. § 669 et s.), de R. et P. Garraud (1929, Tome 6 § 2357 et s.), de Garsonnet et César-Bru (3e éd. Tome 3 p. 442 et s.), etc...

30. Traditionnellement, une distinction est opérée entre ces deux règles pourtant très proches : d'une part la règle de la primauté du juge pénal sur le juge civil, imposant au juge civil de surseoir à statuer en attendant la décision du juge pénal, qui est d'ordre public, d'autre part le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, qui est une règle d'intérêt privé protégeant les parties. Cette différence s'explique, selon la doctrine, par leur finalité distincte : la première règle de la primauté interdit au juge civil de renoncer, par avance, au bénéfice des pouvoirs d'investigation très complets du juge pénal, tandis que le second principe laisse libre les parties de renoncer au contenu de la décision pénale, une fois celle-ci rendue, dès lors que ces parties ont été éclairées par le résultat des investigations du juge pénal (cf. : en ce sens : Serge Guinchard et Jacques Buisson, Procédure pénale, 4ème éd. 2008, p. 1189, n° 2449)

31. Cf. : cass. civ., 7 mars 1855, S-1855-I 439 et Dalloz 1855-I-81. Voir aussi auparavant : cass., 19 mars 1817, S 1817-1 p. 172, conclusions du procureur général Mourre

32. Cf. : note Didier Rebut, sous chambre mixte du 3 juin 1998 - Dalloz 1998, jurisprud. p. 575

33. Cf. : cass. com., 14 novembre 1989, Bull. civ., IV, n° 289 : dans cet arrêt, la chambre commerciale a même ajouté que l'autorité de la chose jugée au pénal s'imposait à la juridiction civile quand bien même le jugement pénal, passé en force de chose jugée, comporterait une appréciation erronée

34. Cf. : CE 12 juillet 1929, Arrêt "Vesin" - D.P. 1930 3.2 & Pour le juge des comptes : CE, 29 novembre 1999, D 2000, inf. rap., p. 21

35. Cf. : cass. soc., 18 juin 1986, Bull. civ., V, n° 116 ; cass. com., 20 février 2001, Bull. civ., IV, n° 43 ; cass. civ. 2ème ch., 21 avril 2005, Bull. civ., II, n° 108 ; cass. crim., 21 novembre 2007 (pourvoi n° 07-81.659)

36. Cf. : cass. civ., 14 août 1940 - Gaz. Pal. 1940-2-127 ; 12 mars 1947, D 1947-296 ; 22 juillet 1952, D 1952-476.

37. Cf. : cass. req., 2 mai 1899, S 1900 - I - p. 24 ; cass. civ., 4 janvier 1935, Bull. civ., n° 3 ; cass. civ. 2ème sect., 11 décembre 1957, Gaz. Pal. 1958 - 1 p. 149 ; cass. civ. 1re ch., 6 mars 1996, D. 1997, jurisprud., p. 93 ; cass. soc., 6 avril 1994, Rev. J.S 1994, n° 527 ; cass. civ. 2ème ch., 12 novembre 1997, respons. civ. et assur. 1998 - com. 43 ; cass. civ. 1ère ch., 18 juillet 2000, JCP 8 novembre 2000, n° 45, p. 20-27, note P. Sargos

38. Cf. : cass. crim., 15 mai 1997, Bull. crim., n° 185 ; 20 janvier 1998, Bull. crim., n° 22

39. Cf. : en ce sens : cass. req., 9 décembre 1902, DP 1903-1-47

40. Cf. : cass. civ., 4 mars et 22 octobre 1919 - S. 1921-I-17 ; cass. civ. 2e ch., 10 mars 1993, Bull civ., II, n° 89 ; 3 mai 2006, Bull. civ., II, n° 112

41. Cf. : cass. civ. 1ère ch., 31 octobre 1989, Bull. civ., I, n° 334

42. Cf. : cass. civ., 22 avril 1992, Bull., II, 127 & D 1992-353, note M. Burgelin

43. Cf. : cour d'appel de Basse-Terre, 17 novembre 1997, Gaz. Pal., 24 février 1998

44. Cf. : par ex. : cass. civ. 1ère ch., 28 février 1995, Bull. civ., I, n° 103 ; cass. civ. 2e ch., 20 juin 1979, Bull. civ., II, n° 184, D 1980, IR, p. 33 ; cass. com., 26 octobre 1976, Bull. civ., IV, n° 270, D 1977, IR p. 47

45. Cf. : cass. civ. 2ème ch., 3 mai 2006, JCP G. 2006 IV 2160 P. 1076 ; 22 juillet 1952, D 1952, jurisprud. p. 746

46. Cf. : cass. civ., 21 août 1849, DP 1849-1-226 ; cass. civ. 1re ch., 14 juin 1988, Bull. civ., I, n° 187

47. Cf. : cass. civ. 1re ch., 31 octobre 1989, Bull. civ., I, n° 334, JCP II n° 21693 & 18 mai 1989, Bull. civ., I, n° 201

48. Cf. : cass. civ., 9 mai 1898 ("Veuve X... c/ consorts X..."), Bull. civ., n° 79 & dans le même sens : cass. civ., 26 janvier 1932, DH 1932, p. 147 ; 14 août 1940, Gaz. Pal. 1940-2, jurispr. p. 127 ; cass. civ. 2e ch., 11 juillet 1956, Bull. civ., II, n° 447

A rapprocher : cass. ch. mixte, 3 juin 1998, Bull. Ch. mixte, 1998 - n° 3 ; cass. Ass. plén., 12 juillet 2000, Bull. Ass. plén., n° 6

49. Cf. : encyclopédie Dalloz, pénal II - chose jugée § 66 à 188

50. Cf. : cass. civ., 7 mars 1855, D 1855-1-81 ; cass. Req., 14 août 1871, D 1871-1-148 ; cass. civ., 12 mars 1947, D 1947 296 ; cass. com., 5 novembre 1991, Bull. civ., IV, n° 330 ; cass. civ. 2ème ch., 9 juin 1993, Bull. civ., II, n° 209

51. Cf. : cass. crim., 19 avril 2002, S. 1996 - I - 2003 ; crim., 19 mars 1926, D.H. 1926, p. 301

52. Cf. : cass. civ. 2ème ch., 16 septembre 2003, Bull. civ., II, n° 263

53. Cf. : cass. civ. 2ème ch., 26 mars 1981, Bull. civ., I, n° 73 ; cass. civ. 1re ch., 30 janvier 2001 - RSCDC 2001, p. 613

54. Cf. : cass. crim., 3 mars 1993, Bull. crim., n° 237 ; cass. civ. 1ère ch., 3 janvier 2001, D 2001-2232

55. Cf. : cass. civ. 2ème ch., 13 février 1991, Bull. civ., I, n° 51 ; 18 décembre 1995, Bull. civ., II, n° 314 ; 28 janvier 1999, Bull. civ., II, n° 20

56. Cf. : J.P. Dintilhac, article précité in Rapport de la Cour de cassation de 2004, p. 62-63

57. Cf. : cass. civ. 2ème ch., 19 novembre 1998, JCP Somm. n° 1010

58. Cf. : cass. crim., 14 mai 2002, Bull. crim., n° 111

59. Cf. : également les articles 181, 206, 385 du code de procédure pénale

60. Cf. : cass. crim., 4 mars 2004, Bull. crim., n° 57 ; 1er octobre 2003, Bull. crim., n° 177 ; 18 avril 2000, Bull. crim., n° 150 ; 31 mars 1998, Bull. crim., n° 121 ; 3 février 1998, Bull. crim., n° 38

61. Cf. : cass. crim., 9 mars 1981, D 1982 - Jurisp. 511

62. Cf. : cass. crim., 6 octobre 1999, Bull. crim., n° 210 ; 16 mai 2000, Bull. crim., n° 190 ; 15 janvier 2003, Bull. crim., n° 10

63. Cf. : cass. crim., 7 décembre 2005, Bull. crim., n° 327

64. Cf. : cass. crim., 8 juin 2006, Bull. crim., n° 166 ; voir également 31 janvier 2006, Gaz. Pal. 8 août 2006, p. 10

65. Cf. : cass. crim., 19 décembre 2007, Bull. crim., n° 317

66. Cf. : Conseil constitutionnel, Décision n° 2004-492 du 2 mars 2004, qui inclut notamment, au nombre des libertés constitutionnellement garanties, l'inviolabilité du domicile privé, le secret des correspondances, le respect de la vie privée, ainsi que la liberté individuelle que l'article 66 de la Constitution place sous la surveillance de l'autorité judiciaire

67. Cf. : arrêts de la C.E.D.H., "X... c/ Allemagne" du 6 septembre 1978 (requête n° 5029/71), "X... c/ France" du 24 août 1998 -requête n° 23618/94- (§ 38-41), "X... c/ Suisse du 25 mars 1998 -requête n° 23224/94- (§ 72 et suiv.), "X... c/ Royaume-Uni" du 2 août 1984 -requête n° 8691/79- (§ 64), "X... et Y... c/ France" du 24 avril 1990 -requêtes n° 11105/84, 11801/85-, "X... c/ Royaume-Uni" du 25 juin 1997 -requête n° 20605/92- (§ 48) ...

68. Cf. : également : arrêts "X... c/ Irlande" du 9 octobre 1979 -requête n° 6289/73-, "X... c/ Belgique" du 30 juillet 1998 -requête n° 25357/94-, "X... c/ France" du 16 décembre 1992 -requête n° 12964/87-

69. Cf. : par exemple : arrêts de la Cour européenne contre la France : "X..." du 23 novembre 1993 -requête n° 14032/88-, "X... et Y..." du 29 juillet 1998 -requêtes n° 24767/94, 25201/94-, "X..." du 4 décembre 1995 -requête n° 23805/94-, "X..." du 14 décembre 1999 -requête n° 34791/97-, "X... du 23 mai 2000 -requête n° 31070/96-, "X..." du 13 février 2001 -requête n° 29731/96-, "X..." du 17 janvier 2006 -requête n° 76093/01-, "X..." du 26 septembre 2006 -requête n° 16846/02-, "X..." du 26 avril 2007 -requête n° 25389/05-, "X..." du 21 février 2008 -requête n° 18497/03-, mais aussi arrêts "X..." du 14 novembre 2000 -requête n° 31819/96- et "X..." du 19 septembre 2000 -requête n° 40031/98-, suivis de plusieurs autres arrêts dans le même sens, concernant la procédure de retrait du rôle de la Cour de cassation ("X..." du 18 janvier 2005 -requête n° 59765/00-, "ONG" du 14 novembre 2006, "Cour" du 3 octobre 2006, etc...) ;

Voir également : arrêts "X... c/ Espagne" du 25 janvier 2000 -requête n° 38366/97, "X... / Grèce" du 16 novembre 2000 -requête n° 39442/98-, "X... c/ République Tchèque" du 12 avril 2005 -requête n° 73116/01-, etc...

70. Cf. : par ex. : arrêts "X... c/ RFA" du 6 septembre 1978 -requête n° 5029/71-, "X... c/ Royaume-Uni" du 25 mars 1983 -requête n° 5947/72-, "X... c/ France" du 20 février 1991 -requête n° 11889/85-, "X... c/ Grèce" du 18 décembre 1996 -requête n° 21787/93-, "X...et Y... c/ Royaume-Uni" du 27 avril 1988 -requêtes n° 9659/82, 9658/82- , "X..." du 21 décembre 2000 -requête n° 28340/95-, "X... c/ Pologne" du 26 octobre 2000 -requête n° 30210/96-, "X... c/ France" du 26 avril 2007 -requête n° 25389/05-, "X... c/ France" du 21 février 2008 -requête n° 18497/03-, "A c/ France" du 14 juillet 2008

71. Le principe de la contradiction ou du contradictoire est également consacré par les articles 14 à 17 de notre code de procédure civile

72. Sur le principe de la contradiction et de l'égalité des armes : cf. : par ex. : arrêts de la C.E.D.H. "X... c/ Autriche" du 27 juin 1968 -requête n° 1936/63-, "X... c/ Belgique" du 17 janvier 1970 -requête n° 2689/65-, "X... c/ Autriche"du 6 mai 1985 -requête n° 8658/79-, "X... c/ France" du 18 mars 1997 -requête n° 22209/93-, "Clinique des Acacias c/ France" du 13 octobre 2005, "X... c/ France" du 19 décembre 2006 -requête n° 34043/02-, "X... et Y... c/ France" du 13 avril 2006 -requêtes n° 75699/01, 17902/02-

73. Cf. notamment : Serge Guinchard (Procédure pénale, 4ème édition, n° 2448), Jean Pradel (Procédure pénale, 12ème édition, n° 1035), M.A. Frison-Roche (Thèse sur le principe du contradictoire (Paris II, 1988), M.L. Rassat (Traité de procédure pénale, PUF 2001), MM. Merle et Vitu (traité de droit criminel, éditions Cujas, 5ème édition, n° 899)

74. Cf. : en ce sens : conclusions du premier avocat général Louis Joinet, sous l'arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 3 juin 1998 (Bull. civ., chambre mixte 1998, n° 3, BICC 15 septembre 1998, p. 5 et Dalloz 1998 II 19 n° 41 p. 575, note Didier Rebut)

75. Cf. note du conseiller rapporteur Marie-France Mazars, sous les deux arrêts de l'assemblée plénière de la Cour de cassation du 12 juillet 2000 (Bull. civ., Assemblée plénière 2000, n° 6) et BICC 15 novembre 2000, p. 29

76. Cf. : par ex. : arrêts C.E.D.H. "X... c/ Espagne" du 23 juin 1993 -requête n° 12952/87-, "X... c/ Royaume-Uni" du 24 février 1995 -requête n° 16424/90-, "X... c/ France" du 26 février 2002 -requête n° 36515/97-

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Avis de M. de Gouttes, Premier avocat général
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