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 L'office du juge

         
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: 19/01/2008

: L'office du juge    13, 2010 6:29 pm

L'office du juge


Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006
II. LE RENOUVELLEMENT DE L'OFFICE DU JUGE

Aux antipodes du modle de magistrat, simple bouche de la loi , selon l'expression de Montesquieu, le juge est dsormais convoqu non seulement pour dterminer si telle loi est applicable mais encore pour participer une vritable disputation sur des sujets de socit qui concernent ce que PERELMAN dnomme un auditoire universel , ce qui implique un dialogue entre l'autorit judiciaire, le pouvoir lgislatif et l'opinion publique.
A. UN ÉLARGISSEMENT DE L'OFFICE DU JUGE

Bien videmment, cet largissement de l'office du juge n'est pas dnu de risques. Risque de s'enliser dans les sables mouvants de la philosophie morale ou de l'thique parce que telle ou telle notion serait sans contenu prcis, risque de confondre morale et droit en remettant en cause le partage effectu par Max Weber ou Hume, risque de bouleverser l'quilibre entre la loi et le juge et le traditionnel partage des pouvoirs, risque de faire coexister deux logiques contradictoires alors que le droit est institu pour rgler des conflits d'intrts entre les personnes. Or mme si le partage entre l'thique, la morale et le droit est difficile faire, ces normativits s'interpntrent, se contredisent parfois et se prtent une multitude d'interactions. Dans les cas limites ou l'on assiste un brouillage de la sparation entre la nature et la culture, l'inn et l'acquis, une perte des repres fixant les contours de l'humain, la demande de normes nat aussi de la dilution des frontires.

Le refus de reconnatre un droit gnral disposer de son corps, les mesures de protection contre lui-mme traduisent le surgissement d'impratives thiques qui vont bien au-del de simples restrictions la libert. Comme l'a fait observer Mme Catherine Labrusse-Riou, la tradition des droits de l'homme... instrument de protection du sujet contre les pouvoirs alinants, ne peut que se pervertir et se dtruire en se transformant en un droit l'auto-dtermination et une libre disposition du corps, en vue d'un hypothtique et illusoire droit au bonheur 392(*)

Certes, on a assist la fin de l'enracinement de normes et des valeurs collectives dans un univers thologique ou cosmologique. Les normes juridiques ont cess de tirer leur lgitimit d'une inspiration religieuse, d'avoir une signification sacre pour puiser leurs sources dans la seule volont des individus. Mais dans le domaine de la biomdecine, chacun cherche dsormais, pouss par l'individualisme et le volontarisme de nos socits occidentales acqurir une libert de plus en plus grande. Certains vont jusqu' considrer que le corps humain est pleinement dans le commerce, les seules limites aux conventions provenant de la notion de cause illicite.

Or le droit fait prvaloir dans ce domaine des relations interpersonnelles d'autres valeurs que la libert telles que la protection de la personne vulnrable, la solidarit ou la dignit. L'arrt Pretty de la Cour europenne des droits de l'homme atteste du rejet d'une conception absolutiste de la libert personnelle. L'argumentation du gouvernement anglais tait relative la ncessit d'interdire le suicide assist afin de protger les personnes vulnrables des pressions qui pourraient tre faites sur elles. La Cour europenne des droits de l'homme, relve que l'interdiction d'euthanasie a t conue pour prserver la vie en protgeant les personnes faibles et vulnrables - spcialement celles qui ne sont pas en mesure de prendre des dcisions en connaissance de cause - contre les actes visant mettre fin la vie ou aider mettre fin la vie . Certes, l'tat des personnes souffrant d'une maladie en phase terminale varie-t-il d'un cas l'autre. Mais beaucoup de ces personnes rappelle la Cour sont vulnrables et c'est cette caractristique qui fournit la ratiolgis de la disposition en cause. C'est sur cette motivation que la Cour europenne des droits de l'homme s'appuie pour considrer comme justifie l'interdiction du suicide assist393(*).

Il est vrai que la technologie biomdicale peut transgresser beaucoup de frontires, jusqu'ici considres comme intangibles. Elle peut modifier l'ordre des choses et bouleverser des ralits essentielles comme la procration, la gestation, la vie et la mort. Elle peut mettre en cause des notions et des concepts considrs auparavant comme immuables, modifier le traditionnel partage entre nature et culture. Elle oblige se poser la question de savoir si la transgression inhrente l'avance des connaissances doit comporter des limites en particulier lorsqu'elle touche l'intgrit et la forme de vie qui lui est propre. Comme a pu observer Jacques Le Noble, le droit individuel ne s'tablit jamais que dans un rapport autrui. Ds lors qu'apparat un lment d'inter-dpendance entre les personnes humaines, le droit est amen rgir ses situations. En matire de filiation par exemple il serait illusoire de vouloir chapper au caractre anthropocentrique des rgles juridiques puisqu'on est dans le domaine des relations internationales.
B. UNE NOUVELLE FORME DE DÉLIBÉRATION ET D'ARGUMENTATION

Ce dplacement du rle du juge montre que celui-ci cherche prendre sa place dans nos dmocraties en allant parfois au-del du sens conventionnellement tir des termes de la loi. La crise de lgitimation ressentie depuis quelques temps dans nos socits contemporaines se manifeste en effet par l'ambivalence, le doute qui caractrise les orientations prendre. Cette crise ou ce que Charles Taylor a appel le malaise de la modernit 394(*) montre que le juge, l'articulation de l'thique et du politique doit frquemment ajuster les choix oprs, prciser le champ d'application de la loi. Sans remplacer le politique, sans s'arroger un savoir absolu, le juge participe au dbat argumentatif sur les valeurs de cette socit395(*).

Lorsque le juge administratif, comme dans l'affaire Milhaud, dans une dcision du 2 juillet 1993 pose le principe selon lequel l'interdiction de pratiquer une exprimentation sur un sujet en mort crbrale procde de ce qu'il appelle les principes dontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine , le juge va au-del du code de dontologie mdical et des textes lgislatifs.

Lorsque le juge prcise la signification des mots vie, mort, enfant natre, personne, indisponibilit du corps humain ou de l'tat des personnes, il effectue un balancement entre l'ouverture factuelle et la clture artificielle du systme juridique.

Loin de considrer la sphre juridique comme une sphre entirement close et hermtique aux influences extrieures, de nombreux auteurs comme Van de Kerchove, Ost396(*), Teubner397(*) ou Habermas398(*) dcrivent le systme juridique comme un systme influenc de l'extrieur par des rgles de procdure mais galement de l'intrieur par un quilibre entre l'ordre et le dsordre.

De ce point de vue, la rception de certaines dcisions judiciaires et leur amplification par les mdias jouent un rle trs important dans la perception de l'office du juge. La massification du message qui en rsulte, sa dformation parfois oblige sans doute repenser le processus de l'argumentation juridictionnelle. Celle-ci est en effet le moteur du droit. Alors que la discussion politique est sans conclusion, que tout choix politique peut tre indfiniment dbattu, le juge arrte un moment donn le dbat par une dcision prise d'autorit. On ne peut donc avoir une vision purement externe du droit. Seul un point de vue externe et interne permet de ne pas rduire le droit une simple description. Le juge est la fois dedans et dehors, l'intrieur en tant que technicien, et l'extrieur en tant que thoricien critique. C'est toute la force et la faiblesse de l'office du juge399(*).

Intervention du Prsident Bernard STIRN

Merci beaucoup M. le Professeur Pdrot. Je crois que l'aprs-midi ne pouvait pas mieux se terminer que par ces sries de rflexions sur des questions fondamentales qui ouvrent de vastes horizons et qui en mme temps tracent pour les juges des perspectives particulirement stimulantes. Pour poursuivre la rflexion, il ne nous reste plus qu' attendre les interventions de demain qui claireront un peu plus deux autres fonctions essentielles du juge : trancher et lgitimer et dvoileront un peu plus l'office du juge.

* 392 C. LABRUSSSE-RIOU, in B. EDELMAN et M. A. HERMITTE (dir.), L'Homme, la nature et le droit, Bourgeois, 1988, p. 340

* 393 Pretty contre R.U, 29 avril 2002, AJDA 2003 n 280 ; JCP 2003, II 10062, note C. GIRAULT

* 394 Ch. Taylor, le malaise de la modernit, Cerf, humanits, 1994

* 395 Selon Alain FINKELKRAUT, le dialogue judiciaire est fondateur de notre modernit car ce que dit le plaignant, c'est son refus de subir la part de fatalit que comporte l'existence, in La tribunalisation du monde, Cahiers de la justice, ENM, Dalloz, 2006, p. 5

* 396 F. OST, M. Van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit. Les directives d'interprtation du droit, Bruylant, 1998, voir aussi des mmes auteurs, Le droit ou les paradoxes du jeu, PUF, 1992.

* 397 G. TEUBNER, Droit et rflexivit, Bruxelles, Paris, Bruylant, LGDJ, 1991.

* 398 J. HABERMAS, Droit et dmocratie, Gallimard, 1997.

* 399 A. GARAPON, Le droit mis l'preuve, Esprit, septembre 2007, p. 216.
    
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