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 LE DROIT PÉNAL PROMOTEUR DE LA LIBERTÉ DES MOEURS? PAR Danile MAYER Professeur l'Universit de Paris X - Nanterre

         
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: LE DROIT PÉNAL PROMOTEUR DE LA LIBERTÉ DES MOEURS? PAR Danile MAYER Professeur l'Universit de Paris X - Nanterre    27, 2011 8:33 pm

LE DROIT PÉNAL PROMOTEUR DE LA
LIBERTÉ DES MOEURS?


PAR
Danile MAYER

Professeur l'Universit de Paris X - Nanterre


A priori, on peut penser que le droit pnal est trs attentif aux bonnes
moeurs: l'outrage aux bonnes moeurs, les attentats aux moeurs sont des incriminations
"clbres", mme du point de vue des non-spcialistes.
Toutefois, la simple juxtaposition de ces deux types d'infractions rvle
dj une premire ambigut: dans les attentats aux moeurs, les moeurs ne couvrent
que ce qui est d'ordre sexuel, alors qu'il n'est pas vident que les bonnes
moeurs de l'outrage aux bonnes moeurs ne dbordent pas l'ordre sexueJl. Mais
dans la mesure o le droit pnal est gouvern par le principe de lgalit, qui
s'accompague d'une exigence de prcision, l'interprtation la plus restrictive,
celle qui ne retient que l'aspect sexuel des bonnes moeurs semble devoir
l'emporter. Ainsi, les bonnes moeurs, telles que le droit pnal les entend traditionnellement,
ce sont des pratiques sexuelles normales.
Cette dfinition fait immdiatement apparatre les deux obstacles principaux
l'apprhension de la notion de bonnes moeurs par le droit pnal.
1. Le Petit Dictionnaire Larousse dfinit trs largement les "moeurs" comme des "habitudes
naturelles ou acquises relatives la pratique du bien et du mal". Et, dans la liste des diffrentes
acceptions du terme "moeurs" donne par le Dictionnaire encyclopdique Larousse,
les "habitudes de vie, comportements individuels" figurent avant les "conduites individuelles,
en particulier sur le plan sexuel".
2. En ce sens, cf. Vitu (A.), Trait de droit pnal spcial, t. 2, nO 1886, p. 1531.
56 LES BONNES MOEURS
En premier lieu, le critre de distinction de la normalit et de l'anormalit
est-il suffisamment prcis pour garantir la scurit juridique dont le droit
pnal a le plus grand besoin? En second lieu, le droit pnal ne peut prtendre
apprhender les moeurs que si celles-ci intressent rellement l'ordre public.
On ne peut donc pas chapper la question de savoir si les habitudes de vie de
chacun regardent la collectivit.
Les rponses ces deux questions subissent trs directement les contrecoups
des volutions de la socit: d'une part, plus une socit devient plurithique,
hsitante se regrouper autour d'une morale prdtermine, moins on
peut esprer trouver le critre prcis de distinction du bien et du mal dont le
droit pnal a besoin pour protger les bonnes moeurs. D'autre part, la conscration
du droit l'intimit de la vie prive est de nature entraner la reconnaissance
au profit de chaque citoyen d'une autonomie de dcision sur ses
habitudes de vie : le droit de regard de la socit sur les habitudes de vie de
chacun, qui sous-tend la protection pnale des bonnes moeurs, entre en conflit
avec le droit la vie prive auquel des textes non seulement de droit interne
mais galement de droit international ou europen ont redonn vigueur.
Ainsi, le rapport du droit pnal aux bonnes moeurs subit un mouvement
d'volution acclre. Cette volution, entame avec la loi du 23 dcembre
1980 relative la rpression du viol et de certains attentats aux moeurs est
paracheve par le nouveau code pnal travers la fois des dpnalisations et
l'tablissement de nouvelles incriminations.
Les premires rformes, notamment la loi du 4 aot 1982 (qui a supprim
l'incrimination d'attentat la pudeur sur un mineur de plus de quinze ans par
une personne du mme sexe) marquent l'abandon du critre de normalit en
matire de moeurs. Ce mouvement se confirme avec la disparition de l'outrage
aux bonnes moeurs du nouveau code pnal. Tout se passe un peu comme si le
droit pnal devenait indiffrent aux bonnes moeurs. C'est une faon de reconnatre
que notre socit n'est plus trs sre de ce que reprsente exactement
cette notion.
Mais alors la socit se doit de tirer toutes les consquences de ce constat :
l'affaiblissement de la normativit en matire de moeurs conduit ncessairement
au libre choix individuel des moeurs. Or celui-ci n'est pas forcment en
mesure de s'imposer de lui-mme : il correspond des conceptions trop nouvelles
pour ne pas risquer de se heurter des mouvements d'intolrance. Pour
lutter contre cette intolrance, l'appui du lgislateur pnal est ncessaire: la
protection de la libert des moeurs par le droit pnal (II) est l'accompagnement
ncessaire de la nouvelle indiffrence du droit pnal aux bonnes moeurs (1).
DROIT PÉNAL ET BONNES MOEURS
1 - L'INDIFFÉRENCE DU DROIT PÉNAL AUX BONNES MOEURS
Les modes d'incrimination des infractions contre les moeurs font apparatre
une large indiffrence la nature des pratiques sexuelles, ce qui signifie
que le droit pnal n'impose pas de norme sexuelle.La manifestation la plus
significative de l'inexistence de normes sexuelles pnalement sanctionnes se
trouve dans l'absence d'incrimination spcifique des pratiques habituellement
considres comme dviantes par la socit civile.
Mme l'inceste, un des principaux tabous, ne voit pas le droit pnal se
dresser contre lui3
En effet, l'inceste n'est pas punissable ds que les relations
ont eu lieu entre majeurs ou encore entre un mineur de plus de quinze ans et
un collatral ou un alli en ligne directe la charge duquel aucun abus d'autorit
n'a pu tre prouv.L'inceste n'est jamais pris en considration en tant que
tel par le lgislateur pnal, qui n'emploie jamais ce terme; il est seulement
sanctionn comme une forme particulire d'abus d'autorit. Le fait que
l'auteur de l'atteinte sexuelle soit un ascendant de la victime mineure ou une
personne ayant autorit sur elle est gnralement une circonstance aggravante
de l'infraction (viol, attentat commis avec violence ou attentat commis sur la
personne d'un mineur de quinze ans) et, dans une hypothse seulement (attentat
commis sans violence sur la personne d'un mineur g de plus de quinze
ans) un lment constitutif de l'infraction. Ainsi, de ce que de nombreux cas
d'inceste ne sont pas punissables pendant que des abus d'autorit non incestueux
le sont on peut conclure que la qualification d'inceste est ignore du
droit pnal.
Celle d'homosexualit l'est galement. Le code pnal n'a jamais sanctionn
l'homosexualit entre majeurs, ce qui aurait t considr comme contraire
la convention europenne des droits de l'homme en son article 8 relatif au
droit au respect de la vie prive4 Ce n'est que dans le cadre de la protection
des mineurs que le droit pnal distinguait les actes accomplis entre personnes
du mme sexe de ceux accomplis entre personnes de sexes diffrents: l'ancien
alina 2 de l'article 331 sanctionnait les attentats commis sans violence sur les
mineurs de plus de quinze ans par une personne du mme sexe. Dans ce cadre,
la nature homosexuelle des rapports tait un lment constitutif de l'infraction.
Le Conseil constitutionnel n 'y avait pas vu une mconnaissance du principe
d'galit devant la loi, dans la mesure o il s'agissait de la protection des
mineurs5 Cependant la loi du 4 aot 1982 a abrog l'alina 2 de l'article 331
C.P.6. Depuis cette rforme, il ne reste plus trace d'incrimination fonde sur
l'anormalit des rapports sexuels7

3. Cf. Mayer (D.), "La pudeur du droit face l'inceste", D. 1988 chr. 213.
4. Arrt Dudgeon, 22 oct. 1981, srie A, nO 45 ; cf. galement Koering-Soulin (H.), "Des
implications rpressives du droit au respect de la vie prive de l'article 8 de la Convention
europenne des droits de l'homme", Revue de science crim. 1986-721 s. spc. p. 730.
5. C.C. 19 dc. 1980, J.O. 1980 p. 3005.
6. Sur cette rforme cf. l'opinion critique de Ph. Jestaz, Rev. tnm. droit civil 1982.795 s.
7. Un temps, la discussion de rforme du code pnal avait fait apparatre la volont du
Snat de rtablir la rpression des rapports homosexuels entretenus avec un mineur de plus de
58 LES BONNES MOEURS
Ainsi, le mouvement lgislatif tend une galisation du traitement des pratiques
sexuelles, que celles-ci soient traditionnellement considres comme
normales ou, au contraire, dviantes. L'examen de la loi du 23 dcembre 1980
(relative la rpression du viol et de certains attentats aux moeurs) confirme
cette tendance : en effet, du point de vue qui nous intresse ici, la rforme du
23 dcembre 1980 est en quelque sorte le ngatif de celle du 4 aot 1982 : alors
que cette dernire galisait le traitement de l'homosexualit et de l'htrosexualit
par le moyen de la dpnalisation, la loi du 23 dcembre 1980
conduit aussi une galisation mais dans le sens rpressif cette fois8

En effet, jusqu' la rforme du 23 dcembre 1980, seul le cot complet
impos par un homme une femme tait constitutif de viol, toutes les autres
pratiques sexuelles relevant des "simples" attentats aux moeurs. En dfmissant
le viol comme "tout acte de pntration sexuelle de quelque nature qu'il soit",
la loi du 23 dcembre 1980 a largement tendu la notion de viol, c'est--dire de
la plus grave des infractions aux moeurs9 Dsormais, des actes de sodomie ou
de fellation sont donc sanctionns comme viols au mme titre que la conjonction
sexuelle impose ' une femme par un homme10
Cette accentuation de la rpression est un signe supplmentaire de la
volont du lgislateur d'abandonner toute rfrence un norme sexuelle. Or
un tel abandon ne pouvait manquer d'avoir des rpercussions sur l'infraction
d'outrage aux bonnes moeurs dont l'objet est prcisment la protection de
l'environnement moral.
Ce dlit tait sanctionn aux articles 284 et suivants du code pnal comme
infraction contre la paix publique. La plupart des auteurs s'accordaient
penser que la notion de bonnes moeurs ne couvrait dans ce texte que l'ordre
sexueill Aurait constitu le dlit "tout ce qui tend dgrader le sens moral en
veillant, hors de propos, l'instinct sexuel ou en l'orientant vers des fins anormales"
12. Or, partir du moment o le lgislateur pnal renonait - comme on
l'a vu - se servir du critre de normalit en matire sexuelle, la notion de
bonnes moeurs tendait disparatre au moins de l'ordre rpressif.
Les poursuites pour outrages aux bonnes moeurs taient devenues de plus
en plus rares13 Et cette volution paraissait irrversible dans la mesure o elle
rsultait d'un vritable changement de conception du droit pnal relatif aux
(suite note 7) quinze ans; mais il y arenonc (cf. doc Snat, 3me session extraord. 199091,
nO 485, p. 105 et 106).
8. Cf. Mayer (D.), "Le nouvel clairage donn au viol par la rforme du 23 dcembre
1980", D. 1981 chr. 283.
9. Cf. Rassat (M.-L.), Droit pnal spcial, 6me d., 1988, nO 305, p. 450.
10. Cf. Crim 22 fv.. 1984, Revue de science crim. 1984-743 ohs Levasseur, 4 janv. 1985 ;
Revue de science crim. 1985.814 ohs Levasseur, 3 juil. 1991 ; Droit pnal 1991 nO 314 et 9 juil.
1991 nO 315.
Il. Cf. Vitu (A.), Trait de droit pnal spcial, t. 2, nO 1886, p. 1530 et 1531.
12. Vitu (A.), op. et !oc. cit.
13. Cf. Rassat (M.-L.), op.cit., nO 321 p. 478.
DROIT PÉNAL ET BONNES MOEURS 59
pratiques sexuelles. De fait, lors des dbats sur le nouveau code pnal,
l'outrage aux bonnes moeurs fit une premire sortie discrte. Mais au dernier
moment, au cours d'une commission paritaire mixte un snateur se proccupa
des minitels roses. Et, fmalement un texte de remplacement de l'outrage aux
bonnes moeurs fut vot ; il sanctionne le fait de fabriquer, de transporter ou
de diffuser un message caractre violent ou pornographique lorsque ce message
est susceptible d'tre vu ou peru par un mineurl4.
Par rapport l'ancien outrage aux bonnes moeurs, cette nouvelle incrimination
prsente deux diffrences fondamentales : en premier lieu, elle tend
la protection des seuls mineurs; en second lieu, elle s'intresse la violence en
mme temps qu' la pornographie. L'importance de ces diffrences est telle
que la nouvelle infraction apparat compltement distincte de l'outrage aux
bonnes moeurs : elle tend la prise en compte de la dignit humaine travers
la protection des plus vulnrables.
Ainsi, le droit pnal ne recule pas ; il se transforme : il ne protge plus la
qualit des moeurs, mais la libert de tous - et surtout des plus faibles - dans le
choix de leur vie et de leurs habitudes sexuelles.
Il -.u PROTECTION PAR LE DROIT PÉNAL
DE.u LIBERTÉ DES MOEURS
Le lgislateur a institu il y a quelques annes une interdiction de toute discrimination
fonde sur les moeurs d'une personnelS: c'est une loi du 25 juillet
1985 qui a ajout cette nouvelle forme de discrimination aux discriminations
raciste et sexiste qui taient sanctionnes respectivement depuis 1972 et
197516 Cette loi a pour objet principal de protger les homosexuels contre tout
refus de bien ou de service, toute entrave de leur activit conomique. A ce
titre, elle a t qualifie "d'vnement remarquable, digne d'un droit libral et
respectueux de la morale prive"17. Elle est rvlatrice de la volont du lgislateur
de garantir chacun le libre choix de ses pratiques sexuelles.
Mais on peut se demander si la notion de moeurs, motif illgitime de discrimination,
doit s'tendre au-del de l'aspect sexuel du comportement, par
exemple au style vestimentaire ou capillaire. Il nous semble qu'une telle extension
risque d'tre si large qu'elle entranerait la dilution de la discrimination
fonde sur les moeurs18 Or une telle dilution aurait des consquences nfastes
sur l'objectif principal de la loi de 1985 qui est la protection de la libert
14. Cf. Rapport fait au nom de la commission mixte paritaire charge de proposer un texte
sur les dispositions restant en discussion du projet de loi portant rforme des dispositions du
code pnal relatives la rpression des crimes et dlits contre les personnes, par MM. Michel
Pezet et Charles Jolihois, Doc. A.N. 4me session extraord. 1991-1992, nO 2879, pp. 15-16 et 51.
15. Art. 187-1, 187-2 et 416 C.P.
16. Cf. Jel de droit pnal, art 187-1 et 416 par P. Ortscheidt, spc. nO 19 et 25.
17. Znati, Revue trim. de droit civil 1985 p. 771.
18. En ce sens, Znati, op. et loc. cit.
60 LES BONNES MOEURS
sexuelle. Toutefois pour que cette libert soit effective pour tous, il ne suffit
pas d'instituer un principe gnral de non discrimination. Il faut aussi prvoir
une protection spcifique de ceux qui se trouvent dans une situation de fragilit.
Conscient des menaces que les risques d'abus d'autorit font peser sur la
libert sexuelle des salaris, le nouveau code pnal cre un dlit de harclement
sexuel. Ce dlit est constitu par les ordres, menaces ou contraintes exerces
par une personne abusant de l'autorit que lui confrent ses fonctions.
Cette incrimination est videmment destine protger tous les salaris
quelque soit leur sexe. Mais en pratique, elle profitera surtout ceux qui sont
les plus vnrables dans l'entreprise, c'est--dire les femmes.
Dans un autre souci de protection, de nouvelles infractions ont t cres
pour viter des tre encore faibles, les mineurs, de mauvaises influences
concernant leurs habitudes de vie.
On a dj vu que le message caractre pornographique est de nature
engager la responsabilit pnale de son auteur ou de son diffuseur, lorsque "ce
message est susceptible d'tre vu ou peru par un mineur". Il faut ajouter que
le nouveau code pnal traque les influences pernicieuses sur les mineurs audel
du seul domaine sexuel: outre l'interdiction de messages caractre violent,
sont viss le fait de provoquer le mineur la commission de crimes ou de
dlits, l'usage abusif de stupfiants, la mendicit ou encore la consommation
excessive de boissons alcooliques. S'agissant de la protection des mineurs,
le nouveau code pnal adopte une conception large de la notion de moeurs, ce
qui le conduit crer un nombre important d'infractions destines viter la
mise en pril des mineurs.
De faon gnrale et contrairement ce qu'on aurait pu penser, le droit
pnal ne se dsinvestit pas du domaine des moeurs. Il se dplace simplement
l'intrieur de ce domaine. Dans la mesure o le droit pnal renonce privilgier
certaines moeurs par rapport d'autres, des incriminations sont abandonnes.
Mais, dans le mme temps, apparat une nouvelle valeur en matire
de moeurs, celle de libert, que de nouvelles incriminations ont pour objet de
garantir. Le droit pnal n'abandonne pas vritablement les bonnes moeurs ; il
en change la conception: les bonnes moeurs pour le droit pnal, ce ne sont plus
celles qui correspondent une norme prdtermine par la socit, ce sont
celles qui sont librement choisies par chaque individu.

    
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