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 Pour en finir avec la sparation des pouvoirs: Affaire Fillon

         
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: 19/01/2008

: Pour en finir avec la sparation des pouvoirs: Affaire Fillon     19, 2017 5:49 pm



Pour en finir avec la sparation des pouvoirs

Par Me Eolas



Dans ce quil est convenu dappeler laffaire Fillon, une trange argumentation juridique a fait son apparition qui, au-del du fond de laffaire, sur laquelle je me garderai bien de me prononcer, du moins avant davoir reu une solide provision sur honoraires, me laisse pour le moins pantois.

Rappelons brivement les faits : des rvlations successives par la presse ont mis au jour le fait que le candidat LR la prsidence de la Rpublique a longtemps salari son pouse grce lenveloppe attribue chaque dput pour pouvoir salarier des assistants parlementaires, que ce soit lassemble pour le travail parlementaire proprement dit ou dans la circonscription pour assurer une prsence permanente de llu. Ce qui en soit est critiquable mais, en ltat des textes, lgal. L o le bat blesse, cest quil semble ny avoir eu aucune contrepartie relle un salaire largement au-dessus des montants habituels, les explications fournies par lintresss ou ses soutiens (dans le sens o la corde soutient le pendu) tant embrouilles, contradictoires, et parfois accablantes.

Le parquet national financier a donc ouvert une enqute prliminaire sur ces faits, qui est encore en cours au moment o jcris ces lignes.

Et cest dans ces circonstances quune tribune de juristes courroucs a t publie sur Atlantico (oui, je sais, Atlantico), prtendant opposer des arguments juridiques lexistence mme de ces poursuites (promesse rarement tenue vous allez voir). Dailleurs, les soutiens plus ou moins affichs Franois Fillon se sont tous bien gards de reprendre leur compte ces arguments, se contentant de dire Si autant de juristes le disent, a ne peut pas tre inexact. Etant moi-mme juriste, je suis flatt de limage dinfaillibilit quils souhaitent ainsi confrer ma discipline, mais je crains que cette prmisse ne soit fausse. Les juristes se trompent, parfois volontairement, car cest leur devoir de se tromper pour quune contradiction ait lieu. Mais jamais la signature du plus minent des juristes na t la garantie de la vracit irrfutable de ce quil avance. Écartons donc largument dautorit, qui est hassable par principe, et inadmissible en droit.

Voyons donc en quoi consiste cette dmonstration.

Demble, les auteurs, craignant sans doute le reproche de la modration, qualifient cette affaire de Coup dÉtat institutionnel. Rien que a. Un coup dEtat consiste renverser par la force les institutions dun rgime afin dy substituer un pouvoir provisoire non prvu par les textes en vigueur. Nen dplaise ces augustes jurisconsultes, M. Fillon nest que candidat dclar, accessoirement dput de Paris, mandat quil a exerc avec parcimonie, et sen prendre lui en cette qualit de candidat, ft-ce illgalement, ne saurait sapparenter un coup dEtat, puisquon ne saurait renverser un simple imptrant. Nanmoins, ce texte dit que ce terme dfinit parfaitement les manuvres employes pour lempcher de concourir llection. Ce nest pas une mtaphore ni une hyperbole : cest une dfinition parfaite. Voil qui commence mal.

Passons sur les passages complotistes des deux paragraphes suivants, car oui, cest un complot, et le coupable est dsign : cest Franois Hollande, qui fait cela pour que son hritier Benot Hamon soit lu. Visiblement, ces juristes connaissent aussi mal la loi que les murs du parti socialiste, car imaginer un complot de Hollande pour porter Hamon au pouvoir, pour qui sait ltat des relations des deux hommes, prte sourire. Voici les arguments de droit :

1 - On imputerait Franois Fillon des faits qui ne tombent pas sous le coup de la loi pnale car le dlit de dtournement de fond public ne pourrait tre juridiquement constitu.

Tout dabord, si jen crois le communiqu du parquet national financier, lenqute porte sur des faits qualifis de dtournements de fonds publics, abus de biens sociaux et recels de ces dlits, or la tribune de ces juristes passe sous silence ces dernires qualifications.

Sur le dtournement de fonds publics, les auteurs rappellent que ce dlit ne peut tre reproch qu une personne dpositaire de lautorit publique ou charge dune mission de service public, un comptable public, un dpositaire public ou lun de ses subordonns, ce qui selon eux ninclurait pas les parlementaires.

Cette affirmation mriterait dtre taye, ce quelle nest pas. Et pour tout dire, elle est douteuse.

La loi ne donne pas de dfinition dune personne charge dune mission de service public. Mais cette notion se retrouve dans dautres dlits, tels que loutrage, ou dans des circonstances aggravantes, comme pour les violences. Si une brve recherche ne ma pas permis de trouver un arrt de la cour de cassation consacrant quun parlementaire serait une personne charge dune mission de service public, je nai trouv aucun arrt rejetant cette possibilit. Dire quun reprsentant de la Nation (ou des territoires pour le Snat), charg de voter la loi et de contrler lexcutif, qui a le pouvoir de se faire ouvrir sans pravis tout lieu de privation de libert pour quil puisse le contrler, et bnficie du fait de ses fonctions dune immunit et dune inviolabilit ne remplirait pas une mission de service public, tandis quun prsident dune fdration dpartementale de chasseurs (Crim. 8 nov. 2006, no 05-86.325), un interprte agissant sur rquisitions (Crim. 20 nov. 1952, Bull. crim. n276) ou les responsables dune association exerant une activit de formation finance par des fonds publics (Crim. 11 oct. 2000, n 00-81.879) oui, serait insultant pour le parlement. En tout cas a mriterait une dmonstration plus labore quun simple videmment, qui est lintgralit de la dmonstration des auteurs.

Et comme le rappelle le professeur Beaussonie sur son blog, quand bien mme cet outrage serait fait aux parlementaires que nous retomberions dans le droit commun de labus de confiance, puni certes seulement de trois ans de prison et non dix, mais qui nexige aucune qualit particulire de lagent. Une simple requalification rglerait le problme juridique, sil y en avait un.

2 - Il serait plus que douteux que les sommes verses un parlementaire pour organiser son travail de participation au pouvoir lgislatif et au contrle du pouvoir excutif puissent tre qualifis de fonds publics.

L encore, ce plus que douteux nest pas tay. Pour ma part, je suis dubitatif sur le fait que des fonds, tirs du budget de lassemble (lui mme abond par limpt), remis des lus pour lexercice de leur mandat ne seraient pas des fonds publics.

Mais soit. Admettons un instant que ces fonds soient, on ne sait comment, privs. Eh bien peu importe. Larticle 432-15 du code pnal punit le dtournement de fonds publics ou privs ds lors quils ont t remis une personne charge dune mission de service public raison de sa mission, ce qui sagissant de lenveloppe salariale pour les assistants parlementaires me parat difficilement contestable.

4 - La procdure pnale serait engage illgalement.

Oui, je sais, il ny a pas de 3. En fait si, il est plus loin car il sera le cur de ce billet et lui a donn son titre.

Largument est ici plus tay. Les auteurs rappellent que le domaine daction du parquet national financier est fix par larticle 705 du code de procdure pnale, qui dispose, en version lague, que

Le procureur de la Rpublique financier (vrai nom du procureur national financier, NdEolas), le juge dinstruction et le tribunal correctionnel de Paris exercent une comptence concurrente celle qui rsulte [des rgles habituelles] pour la poursuite, linstruction et le jugement des infractions suivantes :

1 Dlits prvus aux articles 432-10 432-15,[] du code pnal, dans les affaires qui sont ou apparatraient dune grande complexit, en raison notamment du grand nombre dauteurs, de complices ou de victimes ou du ressort gographique sur lequel elles stendent [].

Or, sexclament nos jurisconsultes, cette affaire ne relve daucun de ces dlits (puisquils contestent que le dlit de dtournement de fonds publics de larticle 432-15 soit constitu) et en tout tat de cause ne sont pas dune grande complexit. Ds lors, selon eux, le procureur national financier a excd ses pouvoirs, et ces poursuites sont illgales.

Well, allow me to retort.

Premire question : quelles poursuites ? À ce jour, aucune poursuite nest engage. Le Parquet national financier a ouvert une enqute prliminaire qui vise dterminer ce qui sest pass, mettre les preuves des faits labri de toute broyeuse factieuse, afin que, dment clair, il pt dcider dengager ou non, des poursuites. Engager des poursuites signifie que le parquet prend la dcision irrvocable de confier le dossier un juge. Soit directement la juridiction de jugement, soit un juge enquteur, le juge dinstruction, qui continuera la recherche de la vrit avec des moyens juridique accrus, mais dcidera des suites donner sans que le parquet puisse sy opposer autrement quen donnant son avis.

Deuximement, nos minents juristes font une confusion de dbutant, en appliquant au parquet les rgles de comptence des juges. Rappelons quen droit, le mot comptence a un sens prcis qui na rien voir avec les qualits de juriste. La comptence est le pouvoir de juger telle affaire, pouvoir confr par la loi. Si je dis un juge quil est incomptent, il nest pas outrag, au contraire, il est ravi, puisque je lui offre la possibilit de se dbarrasser dun dossier.

Pouvoir de juger, donc qui ne concerne que les juges. Et pour eux cest une rgle essentielle : un jugement rendu par un juge incomptent est nul. Cest une limite essentielle au pouvoir du juge. La comptence est traditionnellement divise en deux types : la comptence matrielle et la comptence territoriale. La comptence matrielle est celle qui dfinit les attributions de tel ou tel juge. Un juge aux affaires familiales peut vous divorcer, il ne peut pas vous envoyer en prison. Le juge correctionnel, lui, peut vous envoyer en prison, mais pas vous divorcer. La comptence matrielle dtermine aussi la procdure applicable pour lui soumettre une demande quil est oblig de traiter. Cet acte, qui consiste mettre un juge dans lobligation de statuer, sappelle saisir un juge. Une demande adresse un juge incomptent ne peut tre reue par lui, elle est dite irrecevable. Le juge la rejette sans mme lexaminer, car la loi ne lui donne pas le pouvoir de trancher. La comptence territoriale est purement gographique. De tous les juges aux affaires familiales de France, un seul peut effectivement vous divorcer : celui du tribunal o est la rsidence de la famille. Cette rgle a aussi son importance : elle empche de choisir son juge, puisque la loi sen occupe. Dans certaines situations, plusieurs juges peuvent tre comptents territorialement. Dans ce cas, on peut saisir nimporte lequel, sachant que ce choix est irrvocable.

Sagissant du ministre public, la question de la comptence matrielle ne sest jamais pose. Le ministre public est comptent pour tout. Il peut mme sinviter dans votre divorce sil le veut, comme partie jointe, pour donner son avis. Il est le bienvenu partout, et mme les salles daudience civiles ont un bureau prvu pour que le procureur vienne sy asseoir sil le souhaite (cest rare, je ne vous le cache pas). Seule se pose la question de sa comptence territoriale. Le ministre public est divis en parquets, un par tribunal de grande instance et par cour dappel, o il prend le titre de parquet gnral et chapeaute les parquets des tribunaux de son ressort. Ces dernires annes ont vu des rformes crant des exceptions cette division gographique bien sage, avec la cration de la section antiterroriste dans les annes 80, du ple financier et sant publique de Paris en 2000, des JIRS, les Juridictions Inter-Rgionales Spcialises en 2004, et des ples de linstruction en 2007, qui font chapper les affaires complexes aux petits tribunaux de grande instance. Le procureur national financier est la dernire des ces exceptions, cr en 2013. Dans notre affaire, les parquets naturellement comptents pour engager des poursuites seraient ceux de Paris (sige de lassemble, o les fonds ont t confis) et du Mans (domicile du dtourneur, domicile de la bnficiaire, et lieu du dtournement, constitu par le dpt sur un compte de lagence du Crdit Agricole de Sabl Sur Sarthe). Le procureur national financier tire quant lui sa comptence de la qualification de dtournement de fonds public (ou priv), comptence concurrente, conflit qui a t rgl par louverture de la prliminaire : premier avoir agi, il reste en charge de ce dossier, et ses collgues parisien et manceau nont aucun moyen dexiger que ce dossier leur soit transmis (je doute quils en aient envie, cela dit).

Mais quelle est la sanction du non respect de ces rgles de comptence territoriale ? La cour de cassation a rpondu la question en 2008 par un attendu lapidaire : un justiciable soulevait la nullit du rquisitoire introductif ayant saisi le juge dinstruction en disant que le procureur de la Rpublique tait territorialement incomptent ; la cour lui rpond seuls peuvent tre annuls les actes accomplis par un juge manifestement incomptent : Crim. 15 janv. 2008, n07-86.944.

La question de la comptence matrielle du ministre public ne sest jamais pose pour les raisons ci-dessus rappeles : le ministre public est partout chez lui dans le prtoire. Les auteurs de cette tribune tentent de la soulever, en considrant que la comptence prvue par larticle 705 serait prvue peine de nullit. Cest audacieux, reconnaissons-le, de crer une comptence matrielle du parquet, et javoue apprcier beaucoup en tant quavocat de la dfense lide de pouvoir interdire un procureur dagir ; mais hlas a ne tient pas. Dabord, il ny a pas de nullit sans texte ; or jamais la loi du 6 dcembre 2013 na pos cette sanction au domaine daction du procureur national financier et jamais le lgislateur ne la envisag, dont Franois Fillon qui a vot le texte prvoyant la cration du procureur national financier.

Poser la question ce stade est dailleurs absurde et juridiquement prmatur. Absurde, car comment peut-on savoir si des faits sont ou non des dtournements de fonds, et particulirement complexes (et partir de quel stade de complexit est-ce particulirement complexe ?) avant davoir enqut sur eux ? Si lenqute rvlait des faits dlictueux mais dune simplicit enfantine, le parquet national financier pourrait se livrer au sport favori des parquetiers : refiler le dossier des collgues territorialement comptents, discipline trs pratique et qui porte le nom de shootage de dossier. Lenqute quil aura mene nen sera pas affecte dans sa validit et pourra tre utilise telle quelle par le procureur local naturellement comptent. Prmatur enfin car cette question ne peut tre pose quau moment o le dossier arrive pour la premire fois devant un juge, que ce soit pour le jugement au fond, ou devant le juge dinstruction si celui-ci est saisi. Cest la loi. Oui, cest agaant quand on est avocat de voir une belle nullit en garde vue et de devoir attendre plusieurs mois pour pouvoir la soulever devant un juge, soit bien aprs la fin de la garde vue mme manifestement illgale. Mais cest la rgle que le lgislateur a instaur pour les contestations des procdures. Contestation qui, comme je lai expliqu, aura fort peu de chances de prosprer.

3 - Cette enqute serait contraire aux principes constitutionnels, savoir la sparation des pouvoirs

Cest cette critique, plusieurs fois entendue, qui a retenu mon attention et a donn le nom cet article. Parce que l, on touche au crime de Lse-Montesquieu, et avec moi, on ne touche pas Montesqueu et Beccaria.

Largument consiste dire : Cest un dput, cest le pognon de lAssemble nationale, donc tout a, cest le pouvoir lgislatif, le judiciaire na pas le droit de sy intresser, sinon cest la tyrannie. Cest un vrai lment de langage, dailleurs, la dictature de la transparence propre au despostisme (car qui connait un pays plus transparent que la Core du Nord, en vrit ?).

La sparation des pouvoirs est bien un principe essentiel de la Rpublique dmocratique. Rappelons toutefois le sens exact de cette expression. Et pour cela un peu dhistoire simpose.

LAncien Rgime na pas t deux millnaires dabsolutisme. Loin de l. Labsolutisme fut en fait une invention rcente et ne couvre le rgne que de trois rois. En fait, pendant lessentiel de lancien rgime, le pouvoir royal, qui va peu peu prendre en importance, a toujours t limit, non par des rgles crites et clairement dfinies, mais par la tradition et les usages, quun roi naurait pu transgresser sans provoquer bien des troubles intrieurs. Ainsi, le roi sera longtemps considr comme tenu de gouverner aprs avoir pris conseil, ces conseillers tant issus de la haute noblesse et du clerg. Cest lpoque dite du gouvernement grand conseil. Il y avait mme un cas de conseil trs largi runissant sur convocation du roi des reprsentants de toute la population du royaume, pour prendre les dcisions les plus graves comme la cration dun nouvel impt : les États Gnraux. Immanquablement, la haute noblesse va tirer de ce droit de conseiller le roi lide que finalement elle ne vaut pas moins que lui, et ma foi serait peut-tre son aise sur ce trne, ou tout le moins, assises ct en permanence. Les guerres de religion sont une occasion pour les plus puissants de lorgner sur le trne (coucou le Duc de Guise) et un point de non retour est atteint avec la Fronde. Le jeune Louis XIV ne pardonnera pas sa rvolte la noblesse et va consacrer son rgne la domestiquer. Cest sous son rgne que nat labsolutisme de droit divin : le roi est roi car Dieu la voulu, et le contrecarrer, cest contrecarrer Dieu, rep a sa la noblesse.

Le roi absolu est lgislateur, il fait la paix et la guerre, gre son royaume, et est fontaine de justice : les juges jugent en son nom et par dlgation (voil pourquoi les magistrats de la cour de cassation portent encore aujourdhui le manteau royal dhermine), et il peut dcider de juger lui-mme nimporte quelle affaire, Nicolas Fouquet en fera les frais. Et cest cet absolutisme que les Lumires vont critiquer, dont tonton Charles, Montesquieu lui mme. Notons que les Lumires ntaient pas majoritairement pro-dmocratie. Il faut se souvenir que la majorit du peuple tait illettre et sans ducation, et lide de lui confier la souverainet tait peu attirante pour les bourgeois et la petite noblesse dont taient issus les philosophes. Ainsi, le modle de bien des philosophes des lumires est le despotisme clair (par des philosophes), ou, pour Montesquieu, un retour de laristocratie aux cts du roi, laristocratie incluant les noblesses dpe, la plus ancienne, mais aussi celle de robe, laquelle, tiens, quel hasard, appartenait Montesquieu. Lvolution de lAngleterre, avec ces rois soumis au Parlement, tait la rfrence (cela changera plus tard avec la Rvolution amricaine qui montrera que la bourgeoisie terrienne, lettre et duque, est parfaitement apte se prendre en main, et cest ce modle qui inspirera le dbut de la Rvolution franaise).

Dans son Esprit des Lois, il distingue les trois pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire (Livre XI, chap 6) :

Il y a, dans chaque État, trois sortes de pouvoir : la puissance lgislative, la puissance excutrice des choses qui dpendent du choix des gens et la puissance excutrice de celles qui dpendent du droit civil. [] Lorsque, dans la mme personne ou dans le mme corps de magistrature, la puissance lgislative est runie la puissance excutrice, il ny a point de libert ; [] il ny a point encore de libert, si la puissance de juger nest pas spare de la puissance lgislative et de lexcutrice.

Et pose le principe que

Cest une exprience ternelle que tout homme qui a du pouvoir est port en abuser [] Pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir (Livre XI, chap. 4).

Et pour cela, il faut que ce ne soit pas la mme personne qui exerce chacun de ces pouvoirs, car on ne peut se contrler soi-mme (puisquon est port abuser de son pouvoir, soyez ce quon vous dit).

Voil le sens de la sparation des pouvoirs : ils sont exercs par des entits spares POUR POUVOIR SE CONTRÔLER RÉCIPROQUEMENT. Lexpression quilibre des pouvoirs est dailleurs plus proche de la pense de Montesquieu que le mot sparation, qui nest quun moyen de parvenir cet quilibre. Les amricains ont parfaitement compris Montesquieu et leur Constitution est un modle de ces checks and balances, le prsident Trump vient den faire lexprience. La France sest fourvoye demble et est poursuivie par cet atavisme : depuis la rvolution, la sparation des pouvoirs implique que chacun fait ses affaires dans son coin sans regarder ce qui se passe chez lautre. Ainsi, la loi des 16 et 24 aot 1790, qui posera le principe en son article 13 :

Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit les oprations du corps administratif ni citer devant eux les administrateurs en raison de leurs fonctions.

De l lide, encore vivace aujourdhui, que le gouvernement et la lgifration sont des choses trop srieuses pour que les juges puissent en connatre, et devraient tre des zones de non-droit, qui, contrairement celles des priphries, ne posent aucun problme rpublicain.

Mais y rflchir, cest totalement incompatible avec un autre principe essentiel en dmocratie : lgalit devant la loi. Comment peut-on admettre quune catgorie de personnes, qui nont de cesse de prsenter leurs fonctions comme un service du peuple et de la rpublique, presque un sacrifice, les dispenserait de respecter la loi et les mettrait labri de la loi pnale ? Mme limmunit prsidentielle absolue de notre Constitution est critiquable ; quant au privilge de juridiction dont jouissent les ministres avec la Cour de Justice de la Rpublique, je crois que la rcente affaire Lagarde a condamn cette anomalie. Que certaines immunits attaches aux fonctions existent, soit. Ainsi en est-il de limmunit de parole dont jouit un parlementaire en sance (immunit non absolue, il encourt des sanctions disciplinaires prononces par lassemble, mais ne peut tre condamn pour injure ou diffamation par exemple). Les avocats jouissent de la mme immunit la barre dailleurs. Mais comment justifier une absence de contrle de la dpense de largent de lÉtat ? Comment soutenir que les dputs pourraient faire bnficier leurs proches de largent qui leur est confi pour lexercice de leur mandat, voire leur propre profit, non parce que a serait lgal, mais parce quil serait interdit de leur reprocher de lutiliser dautres fins sous peine de mettre fin la dmocratie ? Imaginons quun dput irritable et mcontent de son assistant parlementaire labatte froidement dans son bureau. Invoquera-t-on la sparation des pouvoirs pour refuser quon le juge pour meurtre ? Absurde, nest-ce pas ? Cest pourtant ce raisonnement que proposent les auteurs de cette tribune.

Aujourdhui, cette sparation des pouvoirs sexprime essentiellement par le jeu des incompatibilits : un ministre ne peut tre dput ou snateur (mme si la rforme de 2008 lui permet de rcuprer son sige sans lection quand il dmissionne) ; un magistrat lu dput cesse provisoirement dexercer ses fonctions (la magistrature sest dbarrasse de quelques boulets grce la politique). Les contrles rciproques existent : lexcutif peut dissoudre lassemble, lassemble peut renverser le gouvernement. Le fameux 49.3 sinscrit dans ce systme de contrle et dquilibre des pouvoirs, quoiquon en dise, puisque lexcutif met le lgislatif face ses responsabilits, en disant cest cette loi ou moi. Soit le lgislatif renverse le gouvernement, soit il ne le fait pas, et dans ce cas, il est regard comme ayant adopt la loi casus belli. Mais il ne peut refuser au gouvernement les moyens de son action tout en prtendant le soutenir (ce qui tait le mode de fonctionnement habituel de la IVe rpublique).

Et le judiciaire est l pour assurer lgalit de tous face la loi, commencer par ceux qui la votent et qui sont dautant plus inexcusables de ne pas la respecter.

Ainsi, lenqute visant un dput, fut-il candidat, loin de violer la sparation des pouvoirs, en est une excellente application, de conserve avec un autre principe essentiel qui fait que notre rpublique mrite malgr tout ce titre : lÉtat de droit, dont le pouvoir judiciaire est le gardien.
    
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